被执行人李某与案外人丁某于2011年3月24日协议离婚。李某于2011年4月25日向申请人王某借款8万元。该案进入执行程序后，调查发现被执行人李某与案外人丁某共有一套商品房。根据申请人王某要求进行查封，现案外人提出，该房在离婚时已经协议归案外人丁某所有，由于该房还在按揭当中，故没有进行产权变更登记。

    【分歧】

    就该房是否可以进行查封，合议庭有以下两种意见：

    第一种意见认为该房屋不可以进行查封，理由如下：该房在离婚时已经协商归案外人丁某所有，只是由于该房2007年买来时只付了首付，余款是在银行按揭贷款的，现在没有足够的钱付清余下贷款，所以产权没有进行变更登记。现被执行人李某向申请人王某的8万元借款不属于夫妻共同财产，不能用案外人丁某的财产（即这套房屋）进行清偿债务。

    第二种意见认为该房屋可以进行查封，理由如下：该房虽然在离婚时，双方协商归案外人丁某所以，但丁某不管有任何理由，没有进行过户，根据《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所以只要丁某没有进行变更登记，房产证上仍有被执行人李某的名字，我们就可以视为该房屋李某有份，申请人王某要求查封该房屋是合法的。

    【分析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的关键点，不动产是登记。登记是针对民事权利的变动而设立的，它是与物权的变动联系在一起，是一种物权变动的公示的方法。不经登记的不动产物权不得对抗善意第三人。确定物的归属就是不动产看登记，除登记错误需要依法更正的外，不动产登记薄上记载的人就是该不动产的权利人

    2、《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”以发生物权变动为目的的原因行为，即指当事人之前订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动的效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。

    3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

综上所述，由于案外人丁某与被执行人李某在离婚时约定房屋归丁某所有，但丁某没有经过变更登记，所以说虽然双方的离婚协议成立并生效，但房屋在未办理过户手续前，产权证上仍然有被执行人李某的名字，我们可以视为李某享有这套房屋一半的所有权，他们所签订的离婚协议书中对于该房屋的处置条款不能对抗申请人王某。而丁某提出的没有过户是由于没有钱还清按揭贷款，这个不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“……但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，没有钱不是正当的理由，所以认为丁某在没有办理过户登记手续上是有过错的。王某可以申请对该房屋进行查封，而案外人丁某产生的损失可以通过债权来行使。