一、公证制度概述

    公证制度起源于古罗马共和国时期的代书人制度，中国古代曾存在大量“私证”，而真正意义上的公证制度出现在民国时期。2005年《公证法》颁布前，公证机关一般被认为是行政机关，公证人属国家公务员，公证赔偿也被纳入国家赔偿范围。《公证法》颁布后明确规定了公证是一种证明活动，国家和法律认可其文书具有证据效力、强制执行力和特定法律构成要件效力，由其产生的纠纷属民事纠纷，同时亦明确了公证造成损失时由公证机构承担相应的赔偿责任。上述案件中，张某之所以能顺利在公安机关变更小孩姓氏，主要是源于其持有的公证文书对双方意思表示的证明效力。

    虽然目前已明确将公证行为区别于行政行为，但这种证明活动事实上区别于私证，具有明显的权威性及准司法性。拉丁公证联盟专家曾说过：“设立一个公证机构，就减少一个法院”。由此可见，具有上述性质的公证行为的存在对于建立健康有序的社会规范具有重要意义。而这种具有强制执行性质的活动只有经过严格的司法监督与审查，才能在实现公证制度降低社会成本、提高社会效益价值的同时，确保公民权利的保护和救济。

    二、公证人对公证事项的审查义务

    公证审查是公证程序中最重要、最基本的环节，是确保公证质量的关键所在。公证人在这过程中应尽到何种审查义务，一般应遵循以下两个原则：

    1、形式审查原则。是指公证人在办理公证时，其审查义务仅限于当事人身份的真实性、意思表示的真实性及在有法律意义文书上签名、盖章的真实性。但对当事人提交的材料、所作陈述内容的真实性、合法性，公证人没有义务进行审查，也不承担任何法律责任。假如文书内容失实，由当事人自己承担法律责任。适用此类原则的一般为英、美法系国家。

    2、实质审查原则。公证人对当事人的申请，不仅要进行形式审查，而且要对当事人提交的材料、所作陈述的内容是否真实、是否符合法律规定进行实质审查，并承担相应的法律责任。大陆法系国家一般适用此原则。[1]

    我国对公证审查的原则尚未统一，但普遍观点认为应将形式审查与实质审查相结合，根据公证事项、公证方式和办理的惯例来具体适用审查方式。对于审查的注意义务应达到何种程度，本文认为，应主要从主观和客观两个方面来判断：

    1、主观上应适用普通合理人标准[2]。也就是说，公证人在进行公证事项审查时在基本知识和专业经验上应具有公证行业内从业人员的平均水平，即一名普通的公证员在审查当事人身份信息时应具有的起码的注意义务。如该公证员“不仅未采取一般人在特定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意”[3]，则其在主观上必然存在过错。

    2、客观上应适用高度盖然性标准。根据我国《公证法》第23条规定，“证明对象真实、合法”是我国公证的首要目标，而事实上客观真实的事实几乎很难被审查证实。所以为了平衡公证的效益和价值，对于公证人审查的注意义务一般只要求根据可搜集到的证据，能够实现“证据优势”或“法律真实”的高度盖然性即可。

    三、公证侵权的赔偿范围认定

    “损害”是侵权行为的核心问题之一，而有损害也必然涉及到赔偿问题的讨论。《侵权责任法》实施后，分别于第16条、第19条和第22条,规定了人身损害赔偿、财产损失赔偿和精神损害赔偿三种赔偿范围。《公证法》第43条第1款一对公证损害赔偿做了具体规定，对于公证损害赔偿存在如下两个需要讨论的问题：

    1、关于“损失”的认定。即《公证法》第43条中规定的“损失”应属何种损害赔偿。笔者认为可以是财产损害赔偿也可以是精神损害赔偿。财产损害顾名思义是指造成财产上的减少或丧失，而精神损害却值得进一步商榷。有人认为根据《侵权责任法》的相关规定，公证侵权损害赔偿不应包括精神损害赔偿，因为公证是根据当事人的申请而进行的证明活动，其行为本身是不可能发生侵害他人人身权益的情况，如因公证书错误而侵害了他人人身权益，该侵权人也应当是公证申请人，即便公证行为也有过错, 那也不可能也不会造成他人严重精神损害的后果[4]。本文认为，《侵权责任法》未对一般人格权侵权赔偿进行规定是立法是的一个缺陷，而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中却对此作了详细的规定。故在相关法律无规定时，应适用司法解释。

    2、关于“相应的赔偿责任”的认定。《公证法》对“相应的赔偿责任”是仅指直接损失，还是包括间接损失并未做明确规定，而理论界对“财产损失”的范围亦尚未有统一的意见。本文认为，公证赔偿应以直接经济损失为原则，特殊情形下亦可包括间接经济损失。

    四、公证侵权的责任方式

    《侵权责任法》规定了十种侵权行为承担责任的形态：自己责任、对人的替代责任、连带责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任、相应责任、分担责任、适当责任、垫付责任[5]。从司法实践来看，公证损害责任纠纷这一案由是伴随着侵权责任编的单列而出现于2011版的立案管理系统中。可以看出，2005年《公证法》实施后事实上对公证侵权的责任认定及损害赔偿问题规定仍较为原则，各法院对公证侵权责任的构成和承担责任的方式理解亦不尽相同。而《侵权责任法》出台后，对完善公证赔偿责任制度起到了重要作用。对于公证行为侵权的责任承担方式主要有以下几种：

    1、不承担责任。根据《侵权责任法》规定的不承担责任的情形，结合《公证法》第44条规定，如公证人能够证明已尽到充分的审查、核实义务，即已经履行了作为一名普通公证员应尽到的注意义务，同时可证明损害结果是由受害人故意或第三人过错造成的，则公证处可据此抗辩不承担相应赔偿责任。

    2、承担全部责任。根据《公证法》第43条规定，如果损害完全是由公证人的过错造成的，如公证员为获取利益而违法、违规、违背事实情况进行公证，公证机构应赔偿当事人相应的损失；如公证书因打印错误导致当事人增加往返的车费支出，公证机构亦应赔偿其往返的车费损失等。

    3、承担连带责任。《侵权责任法》第8条、第11条分别规定了以意思联络为要件的共同加害行为及无意思联络的数人侵权行为应承担连带责任情形，并在第14条规定了连带责任人内部责任分担份额。在公证侵权中，公证作为一种证明行为，对无意思联络的共同侵权情形出现的几率极少，一般存在于当事人与公证员共同故意造成他人损害而承担连带责任的情形。

    4、承担按份责任。《侵权责任法》第12条规定了无意思联络的数人分别侵权，其在主观上并无共同故意或过失，但共同行为造成了损害后果的情形，应承担按份责任。这种现象在公证侵权中出现较多，即当事人因故意或过失提供了错误的材料，而公证机构又未尽到应有的审查注意义务，从而造成当事人损害结果的产生，则应根据双方的过程程度来确定责任大小，如确属难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。[6]

    基于以上分析，本文认为，对于当事人公正侵权的诉请，首先应综合考虑公证员的行为是否存在主观上的故意或过失，以及在对当事人公证事项进行审查时主观上是否尽到了普通合理人的注意义务，客观上是否满足高度盖然性的判断标准。其次，在确定构成侵权的情形下，明确公证赔偿的范围，即因公证行为产生的交通费、误工费等直接经济损失和精神损害赔偿（根据实际损害程度酌情认定）。最后，根据公证人员在主观上的过错程度最终确认责任的承担主体及方式，如公证人员在尽了必要的审查义务和程序后仍无法发现假冒行为，则公证机构不承担责任。

    注释：

    [1] 陈晓莉：“公证审查能否突破实质审查原则”，在《中国公证》2003年第1期。

    [2] 普通合理人标准即APR，即通常说的合理人标准，在大陆法系国家普通合理人被称为“善良家父”，详见廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年版.p122-152。

    [3] 王雄杰、俞剑英：“公证职业风险的识别、评估与控制”，载《中国公证》2009年第12期。

    [4] 沈宗仁：“侵权责任法和公证赔偿辩析”载《中国司法》2011年第8期。

    [5] 杨立新：“法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题”， 载《法律适用》2010年第Z1期。

    [6] 沈宗仁：“侵权责任法和公证赔偿辩析”，载《中国司法》2011年第8期。