（一）暂予监外执行制度的确立

    暂予监外执行制度，就是规定罪犯因具备某种情形，暂时在监所外服刑的制度。目前我国实行的暂予监外执行制度，确立于1996年3月17日修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，在2012年3月14日，对1996年的刑事诉讼法进行了进一步的完善。该项制度的施行，具有积极的现实意义。首先是对于因怀孕、生病、年老体弱生活不能自理等特殊原因的罪犯适用暂予监外执行，体现了社会主义人道原则，同时，这类罪犯对社会的危险性相对较小，对其适用暂予监外执行，可以减轻关押处所的压力，在防止疾病传染的同时减少国家在改造罪犯方面的经济投入，减少了执行成本。当然，该项制度的设立，更多的是考虑人道，而非公正、效益。

    （二）暂予监外执行的特征

    1、非监禁性

    被决定暂予监外执行的罪犯，可不在监狱、看守所等封闭的场所执行刑罚，而改为在街道、社区等相对开放的场所进行矫正。尽管被暂予监外执行的罪犯在监外执行过程中，可能会对其人身自由有一定的限制，但是这种人身限制的性质和强度与监禁刑相比都是完全不同的，其执行场所不与社会隔离，对于人身自由的限制的强度也大大低于监禁刑。因此，非监禁性是暂予监外执行制度的最基本特征。

    2、适用对象的特殊性

    前面已经提到适用暂予监外执行应具备的条件。虽然我国非监禁刑有多种情形，如管制、假释、单处罚金等等，但除暂予监外执行外，其它非监禁刑是因为所犯罪行较轻不必在监所内执行，或已经执行一定期限，改造表现好，可回归社会继续改造且社会危险性极大的降低。而对于被暂予监外执行的罪犯，其所犯罪行、改造表现并非直接决定因素，主要是因为基于其身体或生理上具备特殊原因，而对其监外执行。

    3、刑期的替代性

    根据《刑事诉讼法》第216条、《监狱法》第28条的规定，暂予监外执行的情形消失而罪犯刑期未满的，应当及时收监。据此可知，罪犯暂予监外执行的刑期计算在服刑期内。实践中，需要收监执行的一般是怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女，在孕期或哺乳期过后，尚有未执行完毕的刑罚，需要收监执行。而那些因为疾病或者生活不能自理而暂予监外执行的罪犯，其适用暂予监外执行的情形一般都继续存在，其通常会在批准的暂予监外执行期间届满后，再次申请继续监外执行，直到原判刑期执行完毕。

    4、行刑的人道性

    暂予监外执行主要是体现了行刑的人道性，这点可以通过暂予监外执行的条件看出，对于怀孕、重病、年老体弱生活不能自理等特殊原因的罪犯适用暂予监外执行主要是从人道主义考虑。

    5、审批机关的多重性

    《刑事诉讼法》将对罪犯暂予监外执行的决定机关根据罪犯是否交付执行或执行机关的不同，确定为人民法院、设区的市一级以上公安机关、省级以上监狱管理机关三个部门。

    （三）暂予监外执行制度的发展趋势

    暂予监外执行制度是我国刑法典中规定的一种执行刑罚制度。关于其执行类型的划分，从我国传统理论看，因其属于执行刑罚过程中的变更制度，不是独立的刑种，有学者并未将其列入非监禁刑的范畴。如在我国学者樊凤林主编的《刑罚通论》、郭建安所著的《非监禁刑的执行》中提到的非监禁刑包括限制自由刑、财产刑、资格刑和驱逐出境四类。即认为，我国非监禁刑只有管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。还有的学者认为暂予监外执行制度包括在非监禁刑范围中。如在吴宗宪等学者著的《非监禁刑研究》一书中，明确提出将暂予监外执行划入非监禁刑范围，同假释、离家探亲等作为在刑罚执行过程中使用的、影响自由刑效果的非监禁措施。在王宏玉著的《非监禁刑问题研究》中也认为非监禁刑包括暂予监外执行。从世界发展与实践及当代一些发达国家对非监禁刑的研究看来，逐渐出现了刑种与执行制度相结合的趋势，非监禁刑是刑种与执行刑罚制度的结合，不必将其严格区分，因此笔者也同意将暂予监外执行列为非监禁刑。

    暂予监外执行作为非监禁刑的一种形式，属于我国刑事诉讼中有关刑事执行的范畴，而刑事执行在我国刑事法律体系整体来看，无论其在理论研究、法制建设、管理体制等诸多方面都处于弱势地位。“这种弱势情形是我国刑事政策重打击、轻防范，重惩罚、轻教育，重侦查审判、轻刑事执行，重过程，轻结果的缩影。”[①]由于受传统的刑罚思想的影响，也由于我们对当今世界非监禁刑刑罚化、非刑罚化以及刑罚替代措施的发展趋势研究和关注不够，使包括暂予监外执行在内的刑事执行部分未得到应有的重视和关注，相反却处于被冷落和忽视的境地。

    第二次世界大战结束以后，国际社会的刑罚立法和司法实践发生了许多新的变化，其中，比较明显的就是非监禁刑的大量应用。“从世界刑罚的发展趋势看，刑罚适用的重点从以监禁刑为中心转变到以非监禁措施为中心是历史发展的必然。”[②]

    任何国家在刑罚执行问题上都会遇到罪犯由于疾病、怀孕或者其他原因而暂时不适宜将其羁押于监狱或者其他执行场所服刑的情况，因此，许多国家为应对这类问题制定了相应的刑罚执行制度，以体现刑罚执行的人道性。通过对其他国家、地区的相关制度的学习研究，可以为我们研究我国暂予监外执行制度的改革问题提供帮助和借鉴。同为大陆法系的德国，实行推迟或中断自由刑制度；日本适用自由刑的必要停止制度等。上述制度与我国暂予监外执行制度的根本区别就是推迟或停止自由刑执行的时间不计入刑期，待法定情形消失后，对罪犯收监恢复执行未执行完毕的刑期。

    2009年6月25日，为加强监外执行工作，中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于加强和规范监外执行工作的意见》，对加强包括暂予监外执行、管制、单处剥夺政治权利、宣告缓刑、假释罪犯的监外执行工作进行了规范。2012年3月，《刑事诉讼法修正案》审议通过。《修正案》中涉及到暂予监外执行问题的有三个方面变化，一是完善了暂予监外执行的规定；二是加强了检察机关对暂予监外执行活动的法律监督；三是明确对于暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。从此中我们也可以看出，暂予监外执行工作在我国越来越受到重视，对其规范和加强对促进和谐社会的建设必将起着积极而重要的意义。

    二、与其它国家相似执行制度的比较分析

    对于在刑罚执行过程中遇到罪犯由于疾病、怀孕或者其他原因而暂时不适宜将其羁押于监狱或者其他执行场所服刑的情况，大多数国家实行的是延期执行或称缓期执行的制度。在英国，如果发现罪犯在送交执行前或执行过程中患有精神病，则由国王、法务大臣或法院作出缓期执行的决定。南斯拉夫、罗马尼亚等国对于患有精神病、可能危及生命的重病或其身体状况监所无法收容时，也有类似的延期执行刑罚的规定。因我国法律体系属于大陆法系，下面就大陆法系的国家类似的规定作一比较。

    （一）德国推迟或中断自由刑制度

    1、适用对象

    德国《刑事诉讼法》中规定了推迟或中断自由刑制度，但对于适用该制度的罪犯的范围，没有进行刑种的限制。只要是“受有罪判决人”即被判处有罪的人或称罪犯符合法定情形即可适用该制度。

    2、适用情形

    （1）由于罪犯自身原因

    根据德国《刑事诉讼法》第455条规定，⑴罪犯如果发生精神病的时候，对自由刑的执行应当推迟；⑵罪犯如果患有其他疾病，执行可能会给他带来生命危险时，对其自由刑的执行也应当推迟；⑶根据罪犯的身体状况，如果立即执行会与监狱的设施不相容的，也可以推迟刑罚的执行；⑷如果罪犯发生精神病、患有疾病，执行有可能危及罪犯的人生命、罪犯身患重病，在监狱或者监狱医院里不能查明或者治疗，并且预计病情可能要持续较长时间的，执行机关可以中断自由刑的执行。但是，如果有重要理由，特别是公共安全方面的理由与推迟或中断自由刑相抵触时，则不能中断执行。

    （2）由于罪犯家庭原因

    根据德国《刑事诉讼法》第456条规定，如果立即执行将会给罪犯本人或者他的家庭带来严重的、超出刑罚目的不利情况的，可以依据该罪犯的申请推迟执行自由刑，同时规定刑罚推迟的时间不能超过四个月。如果决定机关同意推迟执行时，可以要求罪犯提供担保或者附加其他条件。

    （3）由于执行机构的原因

    对于由于执行机构的原因而需要对罪犯推迟或者中断自由刑的执行的，德国法律规定了两种情形，一是由于执行机构方面的原因需要对罪犯推迟或者中断执行，而同时又没有重要的公共安全方面的原因与此相抵触时，执行机关可以推迟或者不经罪犯本人同意中断自由刑的执行。二是不能及时取得执行机关的决定时，监狱长可以在前款的前提条件下不经罪犯本人同意而暂时中断自由刑的执行。

    3、刑期的计算

根据德国法律规定，罪犯因自身、家庭、执行机构原因而推迟或中断刑罚执行的期间不计入刑期，因而也不能折抵应执行的刑期。

    4、决定机关

    对于适用推迟或中断监禁刑罚执行的罪犯，德国的决定机关是被判处有罪的人的“执行机构”。在特殊情况下，作为执行机构之一监狱的监狱长可以不经罪犯本人同意而暂时中断刑罚执行。

    （二）日本自由刑执行停止制度

    1、适用对象

    根据日本《刑事诉讼法》第480条的规定，被判处惩役、监禁或者拘留的罪犯，具备法定情形的，可以停止刑罚的执行。

    2、适用情形

    （1）基于罪犯自身原因

    日本《刑事诉讼法》第480条对自由刑之刑罚停止执行的情形作出了规定，罪犯处于心神丧失的状态时，在其状态恢复以前，停止执行刑罚。

    该法第482条对酌定停止执行自由刑的情形进行了规定：一是如果执行刑罚对罪犯的健康有显著损害时，或者存在不能保全罪犯生命的危险时；二是年龄在70岁以上的罪犯；三是怀孕已满150日的女性罪犯；四是分娩后未满60日的女性罪犯；五是如果执行刑罚有可能对罪犯本人产生无法恢复的不利情况的。

    （2）基于罪犯家庭原因

    根据日本《刑事诉讼法》第482条规定，罪犯家庭其他成员有下列情形时，对该罪犯可以酌定停止执行自由刑：一是罪犯的祖父母或者父母患重病、残疾，或者年龄在70岁以上，同时又没有其他扶养他们的亲属时；二是子女或孙子女年龄较小，没有其他扶养他们的亲属时。

    （3）基于其它原因

    日本《刑事诉讼法》第482条同时作出保底的规定，即有其他重大事由时，也可以酌定停止执行自由刑。

    3、刑期的不可折抵性

    根据日本《刑事诉讼法》第481条规定，对于心神丧失的罪犯，在移交给对该罪犯负有监护义务的人或者地方公共团体的长官，使其进入医院或其它合适的场所的处分决定作出以前，被获准停止执行刑罚的罪犯在监狱内羁押的期限，应当被计入刑期。决定作出并移交后，必要停止和酌定停止的期限不折抵刑期。通过此条规定我们可以看出，其在狱外执行的时间是不计入刑期的。

    4、决定机关

    依日本《刑事诉讼法》规定，自由刑必要或酌定停止执行的决定机关是与作出刑罚宣判的法院相对应的检察厅的检察官或者该名受刑罚宣判人所在地的管辖地方检察厅的检察官。

    三、推行暂缓执行刑罚制度

    我国现行的刑事执行制度形成于上世纪八十年代，属于计划经济时代的产物，具有较强的国家主义色彩。随着近年来理论界关于修改刑事诉讼法的呼声越来越高，刑事执行体制和程序的重新构建也必将为期不远。虽然此次《刑事诉讼法修正案》没有将暂缓刑罚执行制度列入其中，但我们也从中看出立法机关对于此部分内容的重视，同时我们也可以看出，一项制度的修改需要不断的探索，需要有更多的人对其投入精力研究，不断总结经验，使之更加成熟可行。暂缓执行刑罚制度虽未列入修改中，但不代表此项制度不具有可行性，只是表明该项制度在我国现阶段实行的时机尚未成熟，但是，“现行刑事诉讼法将‘暂予监外执行’定性为刑罚的一种变通执行方式、以监外执行期间折抵刑罚执行期间，是一个重大的立法疏漏”。[③]因此笔者在总结前面分析论述的基础上，结合当前暂予监外执行工作开展过程中的存在的问题，就现行的暂予监外执行制度改革为暂缓执行刑罚制度提出初步构想，作为未来对我国暂予监外执行制度进行改革的一个方案。

    一、对暂予监外执行制度进行改革的原因

    “暂予监外执行虽然也是执行刑罚，但是，这毕竟是在监狱外执行刑罚，如果决定不当，罪犯不仅不能感受到刑罚的威严，而且还有可能继续危害社会。”[④]暂予监外执行这一制度设计的初衷当然是值得肯定的，但是由于制度本身存在的缺陷使其理想目标无法得到圆满实现，而我国暂予监外执行制度最根本的缺陷，是罪犯监外执行的时间仍旧计入刑期，这有悖我国设立该项制度的初衷。对于如何解决我国暂予监外执行制度存在的弊端，有的学者建议将暂予监外执行制度转变为有条件的刑期折抵制度。对暂予监外执行期间，罪犯能够认真遵守相关规定的，其监外执行的期间可以与刑期相抵；而弄虚作假，违反相关规定的，则不予折抵，此种观点，也被《刑事诉讼法修正案》所吸收。笔者认为，此种观点虽能促进罪犯积极改造，在一定程度上预防司法腐败，但是没有从根源上杜绝此项制度存在的弊端。若从根本上克服暂予监外执行制度所面临的各种问题，使其摆脱当前的困境，可以寻求另外一个途径，即改变现有的立法模式，用暂缓执行刑罚制度代替暂予监外执行制度，具体理由如下：

    （一）现有的刑期折抵违背立法初衷

    首先，暂予监外执行制度系基于罪犯人权保障和刑罚人道主义精神，允许具有法律规定特殊情形的罪犯监外执行，这对于更好的实现刑罚目的，维护社会秩序的安宁和稳定，体现“行刑权让渡于生命权、健康权”的现代法治理念是有重要意义的。但是暂予监外执行制度并没有改造教育罪犯的功能。如果将暂予监外执行期间计入刑期，把承担教育改造的重任强加于该项制度之上，则有悖设立该项制度的初衷。

    其次，暂予监外执行制度违背刑罚公正原则和罪刑相适应原则。罪犯除非依法获得减刑和假释外，其所被判处的监禁刑理应得到及时有效和不打折扣的执行。如果罪犯因为患病、怀孕、哺乳、生活不能自理等个人自身客观原因而监外执行，相比较那些主观恶性更小、改造表现更好的罪犯却仍要监禁服刑，显然违背刑罚公平、公正的原则。从罪刑相适应的角度来说，法院对被告人判处的刑罚与犯罪行为所承担的罪责是相适应的，但在非由于罪犯主观悔罪、改造表现等判断该罪犯人身危险性降低的原因，而是因为其它客观原因，从而对罪犯暂予监外执行，将其由监禁刑改为暂时的非监禁刑，并缩短了罪犯在监所内服刑的时间，造成了事实上的罪刑不相适应。

    第三，从暂予监外执行目前的社会效果看，暂予监外执行计入刑期，罪犯可以逃避在监所内服刑。这种法律后果对罪犯或其家属来说无疑具有很强的诱惑力。这样非常容易滋生司法腐败，助长徇私舞弊的不良之风。经验表明，凡是存在重大利益的地方，就会产生投机取巧、权力滥用、权力寻租的空间。在“暂予监外执行”领域，存在有法不依、执法不严、徇私舞弊等诸多问题。如果想彻底减少暂予监外执行执法领域的违法犯罪问题，就必须建立暂缓执行刑罚制度，从源头上切断利益链条。

    第四，从比较法角度，德国、日本的刑事程序法对因严重疾病、怀孕或哺乳等原因而批准出监执行的只是刑罚暂停或推迟执行，均规定罪犯在监外的期间不计入刑期。这种立法通例，值得我们借鉴。

    （二）暂缓执行刑罚制度是解决暂予监外执行困境的有效途径

    虽然暂予监外执行制度在我国已施行多年，并取得了一定的社会效果，但是 “传统并不是某种恒定不变的东西，而是一个优胜劣汰之选择过程的产物——当然，这个选择过程并不是由理性决定的，而是由成功指导的。”[⑤]我们在总结我国该项制度存在的不足，借鉴其他地区经验的基础上，试图为此项制度的改革探索出一条成功之路。

    我国暂予监外执行制度的基本宗旨是为了实现刑罚人道主义。而要实现这种刑罚价值，暂缓执行刑罚具有更多的优势。前章提到在现有制度框架内进行修改和完善。笔者认为，对现有的关于暂予监外执行的规定进行修改是必要的，其有诸多需要完善的地方，笔者在前面也对存在的问题和解决对策进行了论述。对暂予监外执行制度进行修改和完善可以在一定程度上减少违法办理暂予监外执行案件的发生，防止罪犯脱管漏管，保护被害人权益等等。但是，如果仅对原有体制进行修补只是权宜之计，不能克服前面提到的暂予监外执行制度导致的与立法初衷的冲突及诱发的司法腐败。“扬汤止沸，不如釜底抽薪，彻底改革暂予监外执行制度，建立刑罚推迟执行制度，即：如果罪犯具有严重疾病、怀孕等法定情形，可以推迟刑罚的执行，也可以保外就医，但是罪犯在监狱外面的时间不计入实际执行刑期，待法定情形消失后，罪犯仍然要被收监执行原判刑罚。”[⑥]越来越多的学者和实务工作者提出改革现行的暂予监外执行制度，从根本上切断当前在暂予监外执行工作中出现腐败问题的利益动因。这样，即使罪犯因客观原因暂时出监，但终须入监服刑。服刑罪犯试图通过暂予监外执行的方式逃避服刑的企图就失去了实际意义。

    因此，“我们认为要是想真正从根本上解决我国暂予监外执行制度所面临的各种问题，使其彻底摆脱当前的困境，那就要改变现在的这种立法模式，用暂缓执行刑罚制度取代暂予监外执行制度。”[⑦]设立暂缓执行刑罚制度是从根本上解决我国暂予监外执行制度困境的最好的方法。但是，任何一项制度的完善都是渐进的，我们坚信，我们的法律在今后的实践中，通过更多的人发现问题，认真研究、不断探索和总结经验，定能寻求出制度的最终完善。

    参考文献

    ［1］吴宗宪．非监禁刑研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003．

    ［2］陈光中．刑事诉讼法学（新编）．北京：中国政法大学出版社，1996．

    ［3］樊崇义．刑事诉讼法修改专题研究报告．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

    ［4］徐召有．借鉴香港罪犯权利救济制度经验切实保护罪犯的合法权益．深圳检察网，2011年7月6日引用．

    ［5］杨正万．被害人暂予监外执行的参与．贵州民族学院学报，2002，（4）．

    ［6］郭建安．社区矫正通论．北京：法律出版社，2003．

    ［7］时庆海．暂予监外执行不该排斥无期徒刑罪犯．检察日报，2004年10月7日（4）．

    ［8］彭海青．以刑罚推迟执行替代暂予监外执行．检察日报，2007年1月8日（3）．

    ［9］丁钢全．我国暂予监外执行制度的困境与出路．甘肃行政学院学报，2006， （2）．

    ［10］刘强．我国社区矫正试点中的管理体制弊大于利．法学，2005，（9）．

    ［11］周红梅．刑罚执行论．沈阳：辽宁人民出版社，1994．

    ［12］王宏玉．非监禁刑问题研究．北京：中国人民公安大学出版社，2008．

    ［13］社论．“暂予监外执行制度”需彻底改革．新京报，2009年5月21日（A02）．

    ［14］尚爱国．暂予监外执行若干争议问题研究．人民检察，2008，（7）

    ［15］周士敏．监外执行制度的完善与改革刍议．政法论坛，1992，（2）．

    ［16］（德）克劳思·罗科信．德国刑事诉讼法．吴丽琪译．北京：北京出版社，2003．

    ［17］孙长久．日本刑事诉讼法导论．重庆：重庆大学出版社，2004．

    ［18］李春雷．中国近代刑事诉讼制度变革研究．北京：北京大学出版社，2004．

    ［19］朱毅民，卢雪华．暂予监外执行期间不宜计入刑期．检察日报，2008年12月26日(3)．

    ［20］万毅．刑罚暂停执行制度—暂予监外执行制度改革的新思路．人民检察，2004，（10）．

    注释：

    [①]樊崇义著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第616页。

    [②]王宏玉著：《非监禁刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，前言第4页。

    [③] 万毅著：《刑罚暂停执行制度—暂予监外执行制度改革的新思路》，载《人民检察》2004年第10期，第33页。

    [④] 周红梅著：《刑罚执行论》，辽宁人民出版社1994年版，第291页。

    [⑤] 英．弗里德利希·冯·哈耶克著《法律、立法与自由》（第二、三卷）．邓正来，张守东，李静冰译，《中国大百科全书出版社》， 2003年版，第517页。

    [⑥] 社论：《“暂予监外执行制度”需彻底改革》，载《新京报》2009年5月21日A02版。

    [⑦]丁钢全著：《我国暂予监外执行制度的困境与出路》，载《甘肃行政学院学报》2006年第2期，第72页。

    （作者单位：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院）