【内容摘要】最高人民法院通过司法解释的方式将“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，是将对劳动者的权益保护落到了实处，既符合案结事了、司法为民的社会主义法治理念，也符合司法公平性和最终性的要求。与先前司法实践中处于主流地位的“加付赔偿金应该去司法化”的观点相比有很大进步。但“加付赔偿金”制度本身存在的问题依然凸显，如在适用范围、行政前置程序等方面都有一定的问题。本文即从分析加付赔偿金制度的功能入手，分析该制度存在的问题，提出完善的建议。

    《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”制度有利于保护处于弱势地位的劳动者群体，有利于劳动关系的和谐稳定和维护社会公正，无疑是劳动立法的重大进步，但将该条款直接适用于具体案件时必须对其法律适用问题进行整体的审慎的分析，这样才能确保劳动争议案件中劳动者获得经济赔偿的权利得到全面而细致的保护。

    一、《劳动合同法》“加付赔偿金”制度功能之分析

    2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十五条规定了“加付赔偿金”制度。对于“加付赔偿金”如何理解，有学者认为从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。【1】也有学者从构建劳动法损害赔偿规则体系这一角度出发，认为“加付赔偿金”制度体现的是“劳动合同法赔偿规则体系中的加额赔偿规则：严重违法情形下用人单位的惩罚性赔偿责任”。【2】所谓加额赔偿系指法律基于加害人特定的不法行为，责令其向受害人支付在受害人实际损失之外的赔偿金，即加害人除了全额赔偿受害人的实际损失之外，还应按法律规定的比例向受害人另行支付一定的费用。加额赔偿制度源起于英美法系，是以一种更加积极的预防理念替代事后救济的传统思维，该制度弥补了传统损害赔偿制度的不足，使受害人的利益得到了更加有力的保护。将加额赔偿制度引入劳动合同法，对实施不法侵害行为的用人单位加大惩处的力度，不仅可以适应劳动关系法律调整的特殊需求，还能极大地拓展加额赔偿制度的适用范围，更充分地发挥加额赔偿制度的功能与价值。【3】无论是将“加付赔偿金”制度作为类似加处罚款的执行罚措施还是体现了“劳动合同法赔偿规则体系中的加额赔偿规则”，笔者认为该制度都具有以下功能。

    第一，对用人单位具有惩罚功能。在劳动关系领域，用人单位实施的、具有严重不法性和道德上可谴责性的侵权行为可谓不乏其例，如克扣工资的行为（包括加班费等）势必会直接危及劳动者的生存；拒付经济补偿金的行为又会显著削弱劳动者失业后的经济能力，减少其重新就业的可能与机会，因此对用人单位的此类行为适用加付赔偿金的规则完全符合惩罚用人单位的立法本意。

    第二，对用人单位具有威慑功能。劳动关系是具有明显从属性的社会关系，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意、严重侵害劳动者的合法权益，对用人单位适用加付赔偿金制度，令其付出更多的违法成本，才可能使用人单位自觉约束自己的行为，尽量降低侵权与违约行为发生的几率，从而实现法的预防功能与目的。

    最后，对劳动者具有激励功能。遭受用人单位的侵害后，并非所有的劳动者都能够挺身而出捍卫自己的权益，尤其是通过仲裁或诉讼的渠道。因为劳动争议案件虽然数量庞大，但涉及的金额大都偏小，属于“案多额小”的诉讼类型，而仲裁或诉讼都有成本（既包括显性成本，又包括隐性成本），劳动者胜诉后所获收益未必能够抵偿其所预付的诉讼成本。“加付赔偿金”制度既能填补损失，又能弥补因诉讼增加的成本，将激励劳动者更加积极地行使自己的权利。

    总之，“加付赔偿金”制度设计的目的主要是惩罚和制裁用人单位的过错行为，因为法律所规定的等额补偿不足以惩罚用人单位的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，以这种具有惩罚性的赔偿来阻止该类违法行为的发生，有利于保护弱势群体，有利于劳动关系的和谐稳定，有利于维护社会公正。

    二、“加付赔偿金”制度现存问题之分析

    （一）《劳动合同法》第八十五条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关条款的适用关系分析

    《劳动合同法》颁布实施后，与其有密切联系的原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《补偿办法》）是否可以继续适用，是一个无法回避的问题。从法的适用的一般规则看，在一部法律没有被废止或没有被新的法律取代之前，它肯定还是有效的。但是，这并不意味着《补偿办法》的所有条款都是现行有效的条款。如果《劳动合同法》与《补偿办法》在相同的事项上有完全不同甚至相反的规定，则应适用《劳动合同法》的相关规定。因此，问题的关键在于甄别《劳动合同法》第八十五条与《补偿办法》第三条、第四条和第十条是否在相同的事项上做了完全不同的规定。

    从调整的事项上看，二者调整的都是如下四个方面：克扣劳动报酬的，拖欠劳动报酬的，拒不支付延长工作时间（加班）的劳动报酬的，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿的。对于上述相同的调整事项，两部法律作了不同的处理：《补偿办法》规定给予劳动者百分之二十五的经济补偿金或百分之五十的额外经济补偿金，而《劳动合同法》第八十五条则规定给予应付金额百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。有观点认为，上述两种规定虽有不同，但并不相互排斥，可以并用。【4】笔者认为，如果将两种规定并用将极大地加重用人单位的负担，有过分地强调劳动者的权利而漠视用人单位利益之嫌。应当认为，在上述四个事项上，《劳动合同法》已经修正了《补偿办法》的有关规定，在处理相关劳动争议案件时应适用新的具有更高效力等级的《劳动合同法》。

    （二）“加付赔偿金”制度适用范围不足之分析

    依据《劳动合同法》及现有相关司法解释的规定，在适用范围上，“加付赔偿金”制度仅仅适用于用人单位侵害劳动者经济性权益的情形——在用人单位侵害劳动者的工资请求权和补偿金请求权两种场合适用。前者具体表现为用人单位未按约定支付劳动报酬、低于最低工资标准支付劳动报酬和拒不支付加班费三种形态，后者专指用人单位在合法解除或终止劳动合同的条件下未依法向劳动者支付经济补偿金的行为。除此之外，对用人单位侵害劳动者其他权益的情形一概不适用加付赔偿金。

    尽管依照《工伤保险条例》等劳动法律、法规，用人单位都有按时足额缴纳工伤保险费用的义务，但毋庸讳言，在实践中用人单位不交或拖欠缴纳工伤保险费用的情况还是较为普遍的。一旦发生工伤事故后，未依法缴纳工伤保险费用的用人单位应当自行承担工伤职工的医疗费和赔偿金，如果用人单位在发生工伤事故后，拒绝支付医疗费和赔偿金则更是错上加错。更何况，用人单位的此种行为侵害的是劳动者的生命权与健康权，有可能导致劳动者的死亡与残疾，令其承担加付赔偿金完全是正当的。一方面可起到惩罚用人单位应缴而未缴工伤保险费用违法行为的目的，另一方面对于受伤的工伤职工也未尝不是一种慰藉。目前《劳动合同法》及相关司法解释未将该种情形列入“加付赔偿金”制度的适用范围，在笔者看来是一种立法遗漏，应适时予以填补。

    （三）“加付赔偿金”制度程序适用不足之分析

　　在2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）公布前，劳动者根据《劳动合同法》请求用人单位支付加付赔偿金，司法实践中鲜有获得支持者。理由很简单，法院往往以“劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的百分之五十以上百分之一百以下赔偿金，不属于劳动争议的处理范围”为由，对劳动者请求支付加付赔偿金的请求不以审理。但随着《解释（三）》）的公布，前述现象有望改变。根据《解释三》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”即请求支付加付赔偿金属于劳动争议范畴，属于劳动争议处理的范围。另外，依据2010年9月14日最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）答记者问》，对《劳动合同法》第八十五条的正确理解是：“对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的经济赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的”。【5】

    最高人民法院通过司法解释的方式将“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，无疑是将对劳动者的权益保护落到了实处，因为这既符合案结事了、司法为民的社会主义法治理念，也符合司法公平性和最终性的要求。与先前司法实践中处于主流地位的“加付赔偿金应该去司法化”的观点相比，有很大进步，但“加付赔偿金”制度本身存在的程序性问题依然凸显，有待进一步分析、解决。

    我国劳动争议的解决机制是先裁后审模式，在《解释（三）》出台之前，一般的劳动争议要经过先仲裁后诉讼的处理程序，“加付赔偿金”制度又确立了劳动行政机关预先处理的前置程序，这样问题就产生了：劳动者如果想要向法院主张加付赔偿金，其必经程序是怎样的呢？尽管《解释（三）》将“加付赔偿金”纳入了人民法院的民事案件受理范围，但其并未明确“加付赔偿金”的适用程序到底是怎样的。结合目前我国法律、司法解释的现有规定，“加付赔偿金”的适用程序可能有如下几种：

    一是先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位接到劳动行政部门的指令仍拒不支付后，劳动者直接向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时主张加付赔偿金（不必再经过仲裁）。

    二是先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，在用人单位接到劳动行政部门的指令仍拒不支付后，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，之后再根据仲裁结果决定是否向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时主张加付赔偿金。

    三是先向劳动行政部门投诉，如果劳动行政部门效率低下、长期怠于解决或劳动者不服劳动行政部门的处理结果，而提起行政诉讼，之后再根据行政诉讼的结果决定是否向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时主张加付赔偿金。

    比较之下，我国劳动争议处理程序采用先裁后审模式已经造成劳动者维权的时间成本和物质成本较大，如果在加付赔偿金的争议解决程序中再添加劳动行政部门处理的前置程序，可想而知，劳动者维权的时间成本和物质成本更要增加许多。该种程序设计对于劳动者而言，无疑成为解决其劳动争议的又一道门槛，既耗费劳动者大量成本，又严重影响劳动争议问题的及时解决，须知，“迟来的正义为非正义”。

    退一步而言，假如最高人民法院《解释（三）》的本意是劳动者与用人单位因加付赔偿金引发争议后，劳动者应先向劳动行政部门申诉，用人单位接到劳动行政部门的指令仍拒不支付后，劳动者可直接向人民法院起诉，不必再经过劳动仲裁程序。这一程序设计也并非完美无暇，仍有其不尽如人意之处。因为此种行政救济机制表面看来对劳动者的保护力度很大，实则未必能够真正达到特殊保护劳动者工资请求权与补偿金请求权的目的。劳动行政部门处理劳动违法行为的效率可能要比法院更高，但因为这种责任机制过分倚重行政机关，而行政机关根本不可能明察所有没有及时足额支付工资、加班费与补偿金的情形，更何况在实践中还存在着行政机关对劳动者的申诉置之不理的渎职与怠职行为。【6】

    即使在接到劳动者的投诉后，劳动行政部门及时处理劳动争议，“但由于法律在对劳动行政机关行使劳动行政执法权的制度设计上存在着诸多问题，使得劳动行政机关难以有效地运用行政手段遏止用工单位的违法行为。概而言之，这些问题主要包括：一是劳动行政强制措施缺乏。劳动法尽管赋予了劳动行政部门查处用工单位违反劳动法的执法权，但并没有赋予劳动保障部门采取行政强制措施的权力，这使得许多案件的调查取证和查处工作难以顺利开展。如在查处用工单位拖欠劳动者工资的违法案件过程中，劳动行政机关由于没有行政强制权，因而无法采取合法有效的措施制止违法行为人卷款逃匿、毁损名册或账簿凭证、变卖或转移财物等逃避监督检查的行为，从而直接导致劳动者的合法权益难以得到有效保护。……”【7】

    此外，实践中，受多方面原因的影响，原本应主动查处违法行为的基层劳动行政部门本来就难以制约某些大型用人单位，为了避免与之发生太多的正面冲突，劳动行政部门往往倾向于采用其他方式解决劳动争议。这样一来，劳动行政部门不主动监督、查处用人单位的违法用工行为，对于劳动者举报、投诉又无力处理。更有甚者，有些地方政府片面追求经济发展和GDP增长，并不支持劳动监察部门积极调查、处理有关用人单位，有时甚至直接出面干涉劳动监察工作。这种政府失灵本质上是对法治的一种阻碍，把完全可以通过正常法律途径得到解决的问题加深为难以解决的社会矛盾。

    因此，尽管《解释（三）》赋予了劳动者诉权，给予了受侵害的劳动者通过司法程序获得救济的机会，但因为目前采用的争议处理机制模式，使得劳动者的这一权利实施起来却颇费周折。这一制度的实施程序如不尽快予以明晰完善，则该制度的实践效果将大打折扣。

    三、完善“加付赔偿金”制度之构想

    从司法实践看，绝大部分劳动争议案件都涉及到经济补偿、工资等的迟延支付或不足额支付，明晰“加付赔偿金”制度的适用范围及程序要求，才能使该制度惩罚用人单位的过错行为、保护劳动者合法权益的立法初衷落到实处。

    （一）将“加付赔偿金”制度的适用范围进一步扩大

    用人单位不交或拖欠缴纳工伤保险费用的情形本来就是一种不利于劳动者权益保护的违法行为，拖欠工伤职工医疗费和赔偿金的行为更是对受害人生命权与健康权的亵渎与漠视，为了更好地发挥“加付赔偿金”制度对用人单位的惩罚功能和威慑功能，保护处于弱势地位的劳动者群体，维护社会公正，较为适宜的办法就是通过最高人民法院的司法解释将该种情形列入“加付赔偿金”制度的适用范围，即：用人单位不交或拖欠缴纳工伤保险费用的，如在工伤事故发生后，用人单位还拖欠工伤职工医疗费和赔偿金（包括拒不支付和拖延支付等情形）的，除了应当承担的医疗费和赔偿金外，用人单位还应按工伤职工医疗费和赔偿金两项总计应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

    至于加付赔偿金的具体额度，现行法律及司法解释只是确定了一个百分之五十以上百分之一百以下的计算区间，在具体案件中如何确定支付标准，应当根据案件的具体情况，由法官裁量决定。在确定具体标准时，应着重考虑以下因素：用人单位违法行为的严重性及其过错程度，劳动者因用人单位的违法行为所受损害的大小，以及用人单位因违法行为的获利情况等。总之，在适用加付赔偿金时要因地制宜，既要体现对用人单位违法行为的惩罚，又不能惩罚过度，毕竟只有建立健康文明的用工环境，才是对劳动者的最大保护，才能对社会经济的发展起到积极的促进作用。

    （二）完善“加付赔偿金”制度适用程序

    劳动者与用人单位的矛盾是当今社会主要矛盾的一种，妥善地解决劳动争议、建立完善的劳动争议解决机制，对社会的团结稳定、和谐社会的构建有着非常重要的意义。

    尽管我国的劳动争议解决机制采用的“一裁两审制”已被学者们诟病多年，但因篇幅所限，笔者不打算对我国的劳动争议处理机制进行详细的分析，另外，因短时间内在我国建立专门的劳动法院或劳动争议发生后实行“或裁或审”或者只通过诉讼的模式解决劳动争议有一定的难度，因此笔者只能在我国现行的劳动争议解决框架下对“加付赔偿金”制度的适用程序进行分析完善。

    如前所述，因为法律规定模糊，导致“加付赔偿金”制度适用程序混乱，劳动者维权成本高昂，甚至会因劳动争议得不到及时解决而进一步加深社会矛盾，笔者建议不再将行政前置程序列为必经程序，而是将向劳动行政部门申诉作为劳动者自由选择的权利。即将“加付赔偿金”制度的适用程序规定为：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以向劳动行政部门申诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费、医疗费、赔偿金或经济补偿等，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者的劳动报酬，劳动者要求其支付其差额部分，拒不支付的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的；（五）不交或拖欠缴纳工伤保险费用，在工伤事故发生后，还拖欠工伤职工医疗费和赔偿金（包括拒不支付和拖延支付等情形）的。劳动者在申诉或申请仲裁的同时，可以一并要求用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下向劳动者加付赔偿金。

    实行此种解决模式，将劳动行政部门的解决程序不再作为劳动者提起仲裁或诉讼的必经程序，而是赋予劳动者可以自由选择的权利，一方面可以发挥劳动行政机关在解决劳动争议方面独特的优势，另一方面也可以在一旦劳动行政部门对劳动者的申诉置之不理的情形下，赋予劳动者直接到仲裁机关申请仲裁的权利，不至于因劳动行政部门的渎职与怠职行为影响到劳动争议的及时解决。此种争议解决模式，仍然遵从的是我国现行的“一裁两审制”，劳动争议双方对仲裁结果不服，可以向人民法院提起劳动争议诉讼。当然，如果在将来，我国对劳动争议实行“或裁或审”模式，赋予劳动者更加自由的权利，劳动者既可以选择向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院提起诉讼，仲裁不再是诉讼的必经程序的话，则劳动者的维权之路将更为便捷，劳动争议的解决也将更为符合公正与效率。

    注释：

    【1】张涛著，《〈劳动合同法〉第八十五条在实践中的适用》，载www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no=13168,于2011年4月16日访问。

    【2】张在范著，《限额赔偿•加额赔偿•等额赔偿——劳动合同法赔偿规则体系之构建》，载《法学论坛》2008年第4期，第105页。

    【3】张在范著，《限额赔偿•加额赔偿•等额赔偿——劳动合同法赔偿规则体系之构建》，载《法学论坛》2008年第4期，第105页。

    【4】丁宇翔著，《经济补偿金、赔偿金及其他——〈劳动合同法〉实施后经济补偿的法律适用》，载《法律适用》2009年第1期，第53页。

    【5】奚晓明编著，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页。

    【6】谢增毅著，《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第60页。

    【7】秦国荣著，《劳资均衡与劳权保障：劳动监察制度的内在功能及其实现》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期，第139页。

    （作者单位：黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院）