《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。该法的通过和施行将会在人们的日常生活中发挥重要作用，产生重大影响，也对我国将来制定统一的民法典起到了积极的助推效果。《侵权责任法》有许多创造性的亮点，如第一次将网络侵权纳入，明确侵权责任；确立了缺陷产品的惩罚性赔偿，召回制度；首肯精神损害赔偿，体现人文关怀；推翻“同命不同价”的历史，实现权利平等，体现对生命权的尊重等。但作为一个早产儿（因为有的专家学者认为该法原本应放2010年3月的全国人大会议上通过，现实却比公众期待的颁布时间提前了），《侵权责任法》仍然有一些不足之处，如该法第十七条“同命同价”规定中存在的争议；《侵权责任法》中除了法定6种免责事由外，是否还存在其他的免责事由？；第四十七条规定的惩罚性赔偿存在的不足；高度危险责任中的“高度危险”如何界定？；精神损害赔偿请求权的提起主体是否应当包括法人及其他经济组织、胎儿等。笔者在本文中对这些问题展开讨论，谈自己的一些粗浅看法，与他人商榷，希望藉此引发更多的思考，以求对完善我国《侵权责任法》产生积极的影响。

    以下正文：

    一、如何理解《侵权责任法》第十七条？

    《侵权责任法》第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条被一些人认为是法律关于“同命同价”的具体体现，并由此给予其极高的评价。理论界对于同命应否规定为同价有两种截然不同的意见：一种观点认为区分城市和农村户籍实行有差别的赔偿制度，其本身就是违背宪法的，因为宪法第三十三条明确规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”；第二种观点则认为宪法上规定的“平等”只是一种形式上的平等，是承认合理范围内差别的平等，城乡发展之间的差距是客观存在的，生活水平、消费理念等也是不同的。简单的例子就是住房，农村居民可以享受到无偿的宅基地制度，其土地居住使用成本比较低，而城市居民在住房方面却需要支付高额的费用，如果刻意去追求同命同价，而不考虑客观实际（经济发展、消费水平等），那样反倒是真正的、实质上的不公平和不正义了。

    其实，《侵权责任法》第十七条的规定并非在完全意义上确立了同命同价原则，我们可以将其看成是对死亡赔偿金定额化赔偿的规定，该定额化理论是由日本学者西原道熊教授在20世纪60年代日本交通事故激增时提出的，理论基础是人的平等思想及死伤损害说。《侵权责任法》第十七条的规定只是在有限范围内实现了“同命同价”，其立法原意是针对当前社会生活中易发的交通事故、矿难、环境污染等同一事件引起多人死亡的情况下，为方便统一适用法律，并基于城乡差距扩大、社会公平正义及安抚当事人家属情绪等诸多原因的考虑而产生的，此条在立法上似乎有同情弱者和维护社会稳定的妥协意味。现对《侵权责任法》第十七条解读如下：1.该条是一个任意性条款，具有指导意义，而不是强行规范。该条规定的是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而没有规定“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金，至于在什么情况下适用该条，可以由法官根据具体案件的案情行使其自由裁量权来确定；2.根据该条规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件；3.该条规定可以适用相同数额，但并没有明确是适用高数额还是低数额，基于立法者原意是为了改变城乡居民严重差别待遇的良好愿望，笔者认为法官在适用该条是一般应当适用高数额，但如果法官基于责任人赔偿能力的考虑，而统一适用低数额，当然也是在法律规定的范围之内的。

    二、侵权责任法的免责事由有哪些？

    《侵权责任法》在第三章不承担责任和减轻责任中规定的法定免责事由为过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险等六种情形，这是否就意味着除此几种法定免责事由外就没有其他的免责事由了？

    笔者认为《侵权责任法》免责事由可以分为两类，一类即其第三章明确规定的6种免责事由，我们可以称之为法定的免责事由。另一类则是非法定免责事由，具体应当包括自助行为（指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。如甲就餐后未结帐欲离开，服务员将其拦住）、职务授权行为（即依法执行公务，是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权执行公务的行为，如法医依法对被判处死刑立即执行的犯人进行注射死的行为）、受害人同意（就是受害人对其受害作出的允许或者承认）、意外事件（是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起）、自甘风险等。在立法过程中，前文所述的非法定免责事由被一一拒绝了，自助行为和职务授权行为被拒绝的理由是“大家都知道无需规定”，受害人同意被拒绝的理由是“合同法第五十三条已经有相关的规定”，意外事件被拒绝的理由是“可以在实践中具体掌握”，而自甘风险被拒绝的理由是“研究还不够充分”。虽然非法定免责事由被拒绝理由种种，但是可以明确的是立法机关对非法定免责事由采取的不是排斥的态度，既然立法机关不反对，非法定免责事由在司法实践中当然可以有选择地加以适用了。在此，笔者谈一下非法定免责事由中的自甘风险，自甘风险在英美法系侵权法中也被称为危险之自愿承担、自愿者非为不当规则，是指原告提起的过失或者严格责任的侵权诉讼中，要求原告承担其自愿承担的所涉风险。自甘风险在大陆法系中也是侵权行为的免责事由之一，并时常被体育伤害、无偿的组团自助探险活动等的裁判文书所引用。在近几年的司法实践中，我国法院借鉴了英美法系的自甘风险规则，适用后也取得了较好的效果，但在司法实践活动中具体应用该规则，应当掌握其构成要件：1.受害人知道危险的存在。受害人明知或者根据证据证明其已经知道均可；2.受害人有自愿承担危险的明确的表示或者可以推知的默示。明确表示承担危险的，须有文字或口头表示，推知默示承担危险时，须受害人完全了解存在受害的危险，却自愿选择参与该行为或者活动，依其情形显示其有接受该危险的意愿；3.接受该危险不违反公共利益或者善良风俗。具备上述三个要件即构成自甘风险。为进一步确定《侵权责任法》的免责事由，减少不必要的误解，同时也有利于正确的适用法律规定，笔者建议在出台相关《侵权责任法》司法解释时，有必要对非法定免责事由予以确认，肯定其地位，给其以名分。

    三、《侵权责任法》中惩罚性赔偿规定的不足之处及其完善建议

    我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售、造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”，该条是关于惩罚性赔偿制度的规定，其立法背景主要是我国市场经济发展中的经营者缺乏诚信，假冒伪劣产品到处蔓延的客观现象，如食品致人中毒、家用电器致人伤害、药品致人死亡等层出不穷、屡见不鲜的严重影响人们生命财产安全的事件，该制度的增设填补了民法和刑法之间的法律空白，弥补了补偿性损害赔偿的不足，具有广泛的社会功能和价值（如惩罚性功能、充分的补偿功能、防止和遏制功能、实现法的正义的价值等），可以切实保护人们的人身和财产安全，维护良好的经济秩序，同时也是与国际接轨、保护涉外诉讼权益的需要。由此，该条的立法意义重大，但是在适用时其自身也存在一些问题，这也是不能忽视的。

    《侵权责任法》第十七条存在的不足之处主要有以下几方面：1.惩罚性赔偿责任的适用范围过窄。《侵权行为法》仅仅将惩罚性赔偿的适用对象规定为产品领域；2.惩罚性赔偿金只适用于因产品缺陷致人死亡或者健康严重损害的情形，对于财产损害不适用惩罚性赔偿缺乏合理性；3.在惩罚性赔偿的构成要件上，将侵权人的主观心态限定于“明知”缺乏法律术语内涵的准确性；4.惩罚性赔偿金额没有明确规定。针对上述不足之处，笔者认为，应提出如下司法对策：1.除《侵权责任法》已经明确的产品责任领域的损害赔偿外，对现实中故意制造污染而引发大规模环境侵权行为，故意侵害他人生命、身体、健康的严重侵权行为，特别是殴打他人而又未构成犯罪的行为，也应当适用惩罚性赔偿责任；2.如学者所言：“侵权行为无论是侵犯人身权还是侵犯财产权，在性质上都是民事违法行为，都需要予以制裁。” 惩罚性赔偿金设立的目的和内容，就是让恶意侵害他人权益的行为人负担远远高于其不法行为所获利益的高额代价，不敢轻易再犯，从而达到预防或遏制类似侵权案件再次发生的目的，至于受害人损失的是人身权益还是财产权益，都不应影响惩罚性赔偿金的适用；3.如果仅仅将惩罚性赔偿金构成要件中的“明知”从字面上理解为故意，显然不利于约束经营者，这是由于在现实大多数产品侵权案件中，经营者所持的主观心态往往是为追求利润的最大化而极端漠视他人的权利。这种心态可以通过直接故意来表现，也可以通过间接故意表现出来，有时又可能表现为重大过失，如将未对毒副作用进行检测的治疗皮肤病的药物推向市场，致使用药患者患上了白血病，就很难说是生产者出于故意，可能仅是重大过失，但其主观上的恶性程度和造成后果并不逊于故意，而事实上生产者只需要按国家规定进行必要的测试就完全可以避免这种结果的发生。由上可知，对《侵权行为法》第四十七条中的“明知”应作广义上的解释，既包括故意，也包括重大过失，这样不仅有利于对受害人一方的保护，也为受害方完成举证责任清除了障碍；4.对惩罚性赔偿金数额的规定，常见的做法有两种：一种是比例性原则，即惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿数额之间应保持合理的比例，前者不应当比后者多出许多；另一种是对惩罚性赔偿金数额做出最高的限制。笔者认为第二种做法更加适合我国的国情，可以借鉴我国台湾地区《消费者保护法》第五十一条规定的故意侵权在损失额的三倍以下确定惩罚性赔偿金。在具体确定惩罚性赔偿金数额的时候，法官可以考虑以下几方面的因素：a.受害人的实际损失，包括人身损失、财产损失、精神痛苦和伤害，而不仅仅像我国《消费者权益保护法》把商品价格和服务费用作为确定惩罚性赔偿金的标准；b.加害人的主观过错；c.加害人的非法获利。近几年产品责任案件不断发生，原因之一就在于侵权行为违法的利益远远高于其因违法而支付的赔偿金，将加害人非法获得的利益作为考虑因素，无疑将增加侵权行为人的违法成本，他们在从事违法行为时将不得不考虑将要付出的代价，自己所作所为是否“经济”，是否有利可图； d.侵权人的支付能力。具体就是在确定惩罚性赔偿金的时候要考虑侵权人的财务状况，实现惩罚性赔偿的惩罚与适度威慑的目的；e.侵权行为的性质，如侵权行为持续时间的长短、实施侵权行为次数的多少、侵权行为的方式和手段、侵权行为发生后侵权行为人的态度、侵权行为应受社会谴责的程度等。

    四、《侵权行为法》高度危险责任中的“高度危险”如何界定？

    我国《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该规定以1964年《苏俄民法典》第四百五十四条为蓝本，是对我国高度危险的最早立法。但以这种不完全列举式的条文来限定为高度危险作业的范围存在以下弊端，“一是采用列举的方式，不可能将所有常见的高度危险作业列举穷尽，列举过多也使条文显得烦琐；二是列举的方式在实践中容易让人误解高度危险行为仅指列明的那几种，使高度危险责任的适用范围变窄，三是错误的列举可能导致某些行为承担不合理的责任”。 《侵权行为法》第六十九条作为高度危险责任的一般条款，考虑到上述弊端，仅将高度危险责任的调整范围规定为“高度危险作业”，而不再列明典型危险作业的形式。但新问题是，该条对什么是“高度危险作业”抑或“高度危险”怎么界定却采取了回避的态度，这使得该条在现实中的可操作性降低了不少。

    纵观各国立法，对“高度危险”的界定主要有以下立法模式：1.特别立法模式。传统民法典的侵权对高度危险责任的认识没有一个统一的标准，高度危险责任主要是通过特别立法的方式确立、发展起来的，现代意义上的高度危险责任立法源于1838年的《普鲁士铁路法》。在特别立法上，立法者针对类型化的高度危险责任设定固定的事实构成要件，以限制高度危险责任的适用范围，不在法律中设置高度危险责任的一般条款，以禁止法院对高度危险责任的类推适用；2.概括列举模式。随着新型高度风险作业的大量涌现，现代社会充斥着各种无法预见的风险，仅依特别立法来规范各类事故显然已无法适应高度危险责任的发展要求，因而越来越多的国家为扩大高度危险责任的适用范围，应对新型的高度危险事故而设置了一般条款。如我国《民法通则》就采用了在一般条款中对高度危险作业类型进行列举并加以概括性兜底的方式来界定高度危险责任的适用标准这一立法思路；3.设定要件模式。此种模式一般为英美法所采用，如在美国法律委员会公布的《美国侵权行为法第二次重述》中，并未列举特殊异常危险行为（美国法上没有高度危险作业一词，使用了相近的“异常危险行为”一词）的类型，也未对异常危险行为进行定义，而是规定了六项供法院在审理案件时判断某一行为是否具有“异常危险”的因素。从《欧洲侵权法规则》、《瑞士侵权法草案》第五十条、《法国侵权法草案》等最新立法或改革草案来看，在高度危险责任的一般条款中，通过设定要件模式而非概括列举模式来界定“高度危险”内涵已经成为现代侵权立法的一大趋势。

    笔者认为，我国侵权责任法在界定“高度危险”时，可以借鉴外国立法的有益经验采用要件模式来作出一般性规定，在界定时应考虑以下方面的因素：1.风险导致损害后果的严重性和风险发生的极大可能性。但需要注意的是，如果某一项行为所造成的潜在风险足够严重，即使损害发生的可能性相对较小，也应当认定为具有“高度危险”，如民用核设施的泄露、民用航空器致害等情形，因为认定高度危险作业的关键问题在于该行为所产生的风险如此之大，发生损害后果如此严重，以至于对它所带来的损害必须以高度危险责任进行追究；2.无法避免。即危险活动人即使尽到了合理的注意义务，仍然无法减免此种危险；3.损害必须导致“典型风险”的损害。“典型风险”的标准，认为只有当存在于高度危险作业中的典型风险导致损害的发生时，高度危险责任的因果关系才建立起来。如使用高度危险物造成他人损害，该损害的发生由“物的危险性质”所导致，而非该危险性质以外的物的性质导致时，应承担相应的高度危险责任。如从建筑物上坠落的易爆物品砸伤受害者（非因物品爆炸导致），侵权者应当承担《侵权责任法》第八十七条规定的有关物件损害的责任，而非有关高度危险的责任；4.该种作业并非一般人们所习惯的作业，只有在采取技术安全的特别方法时才能使用。这些特别方法应当根据具体的作业情况来确定；5.该活动或物品对社会的价值与该活动对社会的危害之间的衡量。社会之所以允许危险活动或危险物存在，本质上是因为其对经济社会的发展有巨大的推动作用。因为如果该活动或物品对社会的价值与其造成的危害之间显然不成比例，就有必要对其课加比较重的责任，以在一定程度上遏制该活动的开展或对该物品的持有。

    五、对《侵权责任法》中提起精神损害赔偿主体范围的思考

    《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，该条是《侵权责任法》的一个亮点，表明我国现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。但由于法律具有局限性，对该条中“他人”这一主体范围的认识却是仁者见仁，智者见智。

    根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条的规定，法人或者其他组织以其人格权利遭到损害为由，向法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。换言之，即法人或者其他经济组织不享有精神损害赔偿权。有学者认为法人或者其他经济组织不存在精神损害，原因是法人或其他经济组织是没有生命的社会组织，既然没有生命，也就没有生理、心理上的精神活动，其名誉权、名称权、荣誉权受到侵害时，就不会产生生理上、心理上的精神痛苦了。笔者认为这种观点是不正确的，是把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈了 ，法人或其他经济组织同样是应当享有精神损害赔偿权的。法律上的精神损害赔偿是对于被侵犯主体的人格利益及身份利益而言的，诚然，法人及其他经济组织不享有建立在亲属关系上的身份利益，但法人及其他组织拥有人格利益确实不容置疑的，如名誉权、名称权、荣誉权等。对于法人及其他经济组织而言，这些权利是它们赖以生存的基础，其中也包含了巨大的经济利益，且这些利益一旦遭到破坏，就会使法人及其他经济组织遭受不可估量的损失，甚至是灭顶之灾。另外，由于法人及其他经济组织是由一个个自然人构成，他们与这些经济组织除具有经济上的利害关系外，还具有情感上的依托关系。当法人或者其他经济组织的人格利益遭到侵害时，直接后果就是法人及其他经济组织的订单减少、产品销量下降、最严重的就是导致企业破产。正是由于此种特殊的依托关系，法人及其他组织所遭受的直接侵害必然会导致这些组织内部成员间接遭受损害，使其产生精神上的痛苦和焦虑。由此可见，法人及其他经济组织所要求的精神损害赔偿的实质其实是保护内部自然人的精神利益。

    《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此，在我国并没有将尚在母体中的胎儿纳入精神损害的主体范畴。那么《侵权责任法》第二十二条中“他人”是否包括胎儿？诚然，胎儿在母体孕育期间对于外界的侵害没有感知能力，但胎儿在出生后的成长岁月中，这种精神创伤深刻而又巨大，例如失去父爱。域外很多国家都确立了胎儿赔偿请求权，如瑞士民法典第三十一条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《日本民法典》第七百二十一条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”，这些先进的立法体例值得我国借鉴。我们可以从以下两方面来确立胎儿的精神损害赔偿制度：1.法律应当明确规定，只要胎儿出生时是活体的，出生时即具有民事权利能力，享有损害赔偿请求权。另外，考虑到胎儿本身的特殊性，其出生后不具有完全民事行为能力，不能单独行使精神损害赔偿请求权，法律可以规定由其监护人代为行使，或者在其成年后由其本人亲自行使；2.可借鉴《继承法》第二十八条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十五条的有益经验，在进行精神损害赔偿的诉讼中，如果有胎儿的，应当预先保留胎儿的份额。如果胎儿出生后死亡的，由其继承人继承。如果胎儿出生时就是死体的，胎儿的赔偿请求权归于消灭，为其保留的精神损害份额就由法院收回交由侵权人。

  

    （作者单位：河南省长葛市人民法院）