一、用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，为确认双方是否存在事实劳动关系，应当先由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，再由用人单位举出劳动关系不存在的证据，最后由法官根据法定的举证责任分配规则做出判断。

    二、法官在判断事实劳动关系是否存在时，特别应当关注双方是否具备法定主体资格、是否存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系，并注意与雇佣、承揽等劳务关系相区别。

    【案例索引】

    一审：浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第527号（2012年7月24日）

    二审：浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍民终字第1022号（2012年10月10日）

    【案情】

    原告：原告甲建设集团有限公司（以下简称甲公司）。

    被告：谢某。

    上虞市人民法院经审理查明：2011年9月3日，被告谢某进入原告甲公司位于杭州市下沙区万亚名城金沙湖1号项目部从事木工工作，直至2011年10月8日发生交通事故，双方未签订劳动合同。因原告不认可双方存在劳动关系，被告谢某于2012年3月7日向杭州经济开发区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认原告甲公司与被告谢某之间存在劳动关系。杭州经济开发区劳动争议仲裁委员会于2012年4月17日做出仲裁裁决，确认2011年9月3日至2011年10月8日谢某与甲公司存在劳动关系。甲公司不服裁决，故成讼。

    原告甲公司诉称，甲公司未聘用过谢某，公司项目部对进场农民工，一般由保安人员核对身份信息与暂住证办理情况，公司保安人员、木工带班人员均可证明谢某未在万亚名城工地工作过。谢某在劳动仲裁时提供的证人许金成、胡小成系其同乡，此类证人证言的证明力小于其他证人证言。故认为仲裁裁决不当，请求法院判决甲公司与谢某不存在劳动关系。

    被告谢某辩称，甲公司提供的证人系其直接关系人，所作证言完全偏向公司方。劳动仲裁委责令甲公司提供员工花名册，甲公司无法提供，应由其承担不利后果，请求维持仲裁委的裁决。

    【审判】

    上虞市人民法院经审理认为：劳动和社会保障部（现更名为人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。一方面，原告公司提供的证人卢进表示“所有员工包括木工班组的人进来后，要交身份证复印件，签订劳动合同，并且有花名册”；另一方面，原告公司未提供相应的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招用记录、考勤记录等。故原告应当承担举证不能的不利后果，其关于双方不存在劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。原告甲公司是适格的用工主体，被告谢某是适格的劳动者。同时，原告提供的证人杜理勇、卢进和被告提供的证人范远奎、胡小成均承认胡秀安是木工班组长，且带领一组木工在万亚名城工地做木工，结合被告提供的谢某下班受伤情况说明、班组工作成员通讯录及考勤表对木工班组人员的记载中均有胡秀安的签名和指印。据此，判决确认2011年9月3日至2011年10月8日期间甲公司与谢某存在劳动关系。

    宣判后，甲公司不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。

绍兴市中级人民法院经审理认为：在原审中，谢某提供班组成员通讯录及考勤表，甲公司认为此通讯录及考勤表不是胡秀安所作，胡秀安在谢某受伤后才到万亚名城1号工地工作。甲公司及其证人卢进、徐周午均陈述公司存在职工名册，该职工名册可证明胡秀安进入万亚名城工地工作的时间及谢某是否系甲公司的员工，甲公司存在职工名册而不提供，故应承担不利后果。结合谢某的当庭陈述及其提供的证人证言、通讯录、考勤表，原审法院根据日常生活经验认定通讯录、考勤记录上的“谢从军”系“谢某”并无不当。故综观甲公司、谢某提供的证据，原审法院认定甲公司与谢某存在事实劳动关系应属正确、合理。至于甲公司认为谢某在原审中自认系点包工，故双方不应成立劳动关系，本院认为，该自认并不影响本案中双方劳动关系的认定。至于谢某提早下班是否违规不属于本案审理范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案是一起典型的涉建筑工程企业的确认劳动关系纠纷案件。由于建筑工程企业属于劳动密集型部门，劳动力需求量大且流动性较高，实践中大量存在招用职工但未签订书面劳动合同的情形。近年来，建筑工地上工作的劳动者在劳动中受到损失后，就其与建筑工程企业之间是否存在劳动关系发生的纠纷呈现上升趋势。如何确认建筑工程企业与劳动者之间的劳动关系，需要把握以下几个要点：

    一、用人单位与劳动者的举证责任应当如何分配

    举证责任，亦称证明责任，依照大陆法系的通说，举证责任在民事诉讼中具有双重属性，一是行为意义上的举证责任，即当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任；二是结果意义上的证明责任，是指待证事实处于真伪不明状态时，依法负有证明责任的当事人应承担不利后果的责任。我国法律法规对认定事实劳动关系如何适用举证责任分配做出了明确规定。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

    综上，确认事实劳动关系存在与否的判断步骤为：第一，由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，以及其他劳动者的证言等，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续期间。第二，由用人单位举证证明劳动关系不存在，即提供职工花名册、社保缴纳记录、招用记录、考勤记录等文件，用于反驳劳动者的主张。第三，由法官根据举证责任分配规则作出判断，当一方全部证据的证明力显著高于对方，事实清楚的情况下，可以直接根据证据作出判断；当双方提供的证据证明力相差不大，待证事实模棱两可时，应当根据法定举证责任分配规则，由依法负有证明责任的当事人承担败诉风险。

在本案中，就甲公司与谢某是否存在事实劳动关系，谢某提供了其所在木工班组的通讯录、考勤表、证人证言等，已构成初步证明，其证明责任已经完成。甲公司提供的证人均陈述公司存在职工名册却不予提供，且甲公司提供的其他证据也尚不足以说明两者间不存在劳动关系。由于《关于确定劳动关系有关事项的通知》将提供职工名册等记录的举证责任分配给用人单位，而甲公司不提供职工名册的行为直接导致双方是否存在劳动关系真伪不明，故应当由甲公司承担未完成证明责任的后果。

    二、劳动关系的特征可作为确认事实劳动关系的标志

    劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，兼有公法和私法的属性。在双方未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系是否成立，应当从其特征入手进行分析：

    第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动合同的主体一方必须是用人单位，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位、社会团体。主体的另一方必须是劳动者本人，即年满十六周岁，具有一定劳动能力的劳动者，但公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村承包经营户、现役军人和家庭保姆除外。

    第二，双方当事人存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系。在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者应当服从用人单位依法制定的各项劳动规章制度，其工作接受用人单位的监督。用人单位应当按期向劳动者给付报酬。

    第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，从用工之日起，用人单位就将劳动者的劳动力作为一种生产要素纳入生产过程。如果劳动者提供的劳动并非用人单位日常业务的组成部分，则两者之间不成立劳动关系。

    具体到本案，因谢某已经向甲公司付出了劳动，故判断双方当事人间是否存在劳动关系，可从以下方面进行分析。首先，甲公司属于中国境内的企业；谢某是适格的劳动者，两者均符合法律规定的主体资格。其次，谢某在甲公司的工地上从事木工工作，应当遵守甲公司的指示和规章制度，甲公司与谢某之间存在一定程度上的人身隶属性，且谢某的工资也由甲公司发放。最后，甲公司作为建筑工程企业，其业务范围包括对建筑物及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装等。谢某担任的木工工作是建筑工程业务的必要组成部分，且谢某工作所需原材料均由甲公司提供，由此可以判定甲公司与谢某之间存在事实劳动关系。

    三、如何区分劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系

    由于劳动关系与劳务关系、雇佣关系、承揽关系存在某种程度上的相似之处，在分析用人单位与劳动者是否构成事实劳动关系时，也需要将劳动关系与其他民事法律关系相区分。劳务关系有广义与狭义之分。广义的劳务关系时指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的民事关系。广义的劳务关系内涵很宽泛，主要可以分为两类：一类侧重于劳务行为本身，包括委托、行纪、居间、保管、仓储、运输、旅游、雇佣等；另一类侧重于劳务行为的结果，主要为承揽合同及其建筑工程承包合同。狭义的劳务关系仅指雇佣关系，即双方当事人约定，在确定或不确定期间内由一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。

    （一）劳动关系与雇佣关系的区别

    劳动关系源自于传统民法中的雇佣关系，劳动关系是雇佣关系社会化的产物。两者之间存在如下区别：

    其一，主体资格不同。劳动关系仅能存在于用人单位和劳动者之间。雇佣关系的主体范围更加广泛，既可存在于自然人与法人、其他组织之间，自然人相互之间也可建立雇佣关系。

    其二，主体地位及相互关系不同。劳动关系双方当事人存在人身上的隶属关系，劳动者除提供劳动获取报酬之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。在一般情形下，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意愿，且用人单位只允许劳动者在一家单位工作。而雇佣关系中雇主与雇员为平等的民事主体，两者之间是一种“提供劳务”与“获得报酬”的交换关系。雇佣关系中雇员为雇主提供的劳务具有临时性，雇员可选择同时为两家以上的雇主提供劳务。

    其三，国家干预程度不同。为保护劳动关系的和谐稳定，立法为用人单位规定了许多强制性义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险等五险一金，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，均属必须履行的法定义务，不得协商变更。雇佣关系属纯私法性质，适用民法意思自治原则，在不违背国家利益、公序良俗的前提下，双方当事人可对雇佣关系的具体内容作出自行约定。

其四，法律责任和争议处理程序不同。违法建立劳动关系产生的责任不仅有民事责任，还有行政责任，比如用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，劳动行政部门有权责令其改正，给予警告。发生劳动关系争议时，必须先经过劳动争议仲裁前置程序后，司法机关才能介入。而雇佣关系仅能产生民事责任，即违约责任和侵权责任，不存在行政责任。因雇佣关系发生纠纷时，法院可直接受理。

    （二）劳动关系与承揽关系的区别

    承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。其与劳动关系的区别在于：

    其一，行为目的不同。建立承揽关系以完成一定的工作成果为目的，其着眼点在于交付劳动成果，承揽人的劳动本身仅为获得成果的手段。如果承揽人未取得预定工作成果，则不能获得报酬。而建立劳动关系的目的在于由劳动者向用人单位提供劳动，其着重点在于劳动本身，无论劳动是否有成果，劳动者均能取得报酬。

    其二，主体间关系不同。与劳动关系存在从属性不同，承揽关系存在于平等主体之间，无人身隶属性。承揽人的工作具有相当的独立性，其在完成承揽工作时，可自行确定用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程。定作人仅需在承揽关系建立之初提出相应的要求，再接受承揽人已经物化的劳动成果。

    其三，风险承担方式不同。劳动者因职务行为侵害他人权利时，其赔偿责任通常由用人单位先行承担。而承揽人在承揽过程中发生侵权行为造成的损害赔偿责任一般应由承揽人自行承担。

    （作者单位：浙江省上虞市人民法院）