近年来，双滦区进行了大规律的城市改造工程，客观上使整个建筑市场处于较为活跃的状态。但在建筑业快速发展的同时，围绕建设工程施工合同展开的利益纷争也越来越多，当这种纷争的解决超出了当事方的掌控时，诉诸法律是最终的选择。截止到五月一日，我庭已受理建设工程施工合同纠纷案件六起，与往年同期相比，数量上可谓激增。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）已于自2005年1月1日开始实施，为审理该类案件细化了法律依据，但建设施工合同纠纷固有的复杂性，依然给我们的审判实践提出了一系列的难题。为了更好地审理建设施工合同纠纷案件，就司法解释中尚未明确而实践中又亟待解决的问题，参考兄弟单位的经验，我们提出了自己的见解，以期为将来审理该类案件提供切实可行的模板，更好地为我区的经济建设提供法律支持。

    一、建设施工合同纠纷案件呈现的特点

    （一）原告方一般都是施工方，诉讼请求一般是给付拖欠的工程款。

    （二）案件审理涉及的专业性较强，审理周期较长。审判实践中往往要对工程是否符合质量、工程造价等专业性进行评估、鉴定，案件证据材料多，双方争议焦点大等等，导致审判周期长。

    （三）案件涉及法律关系复杂，审判争议大。法律关系复杂主要体现在合同的签订主体及合同性质的多样化。建设施工合同从承包方式上区分，有承包、转包、分包等不同承包方式，合同签订的主体涉及个人、施工队到被挂靠的施工企业、发包人等不同。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设施工合同效力的认定及责任承担的不同重要依据，审判实践中对此存有的争议也较大。

    （四）涉及社会稳定因素多，给审理造成一定困难。建设施工合同轻则影响建设工程质量，重则关系民生安全，因此，建设施工合同纠纷中处理不当将容易引发各种社会不稳定因素。如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，可能还在案件审理过程中，就已经有民工向劳动争议仲裁委员会就欠薪问题提出了劳动仲裁。故审判实践中，对该类型案件的裁判一般较为慎重。

    （五）调解的适用受到一定限制，调解结案的比例相当低，上诉率却很高。建设施工合同纠纷的标的额一般都比较大，在诉讼中，轻微的让步也许就意味着失去较大的利益。鉴于双方利益对抗局面较为严重，法官的调解工作很难展开，也难以收到成效。一审判决出来以后，觉得利益未受到维护方一般都会选择上诉，做最后的努力，导致该类案件上诉率较其它民事案件要高得多。

    二、建设施工合同纠纷审理过程中常见的难题及其解决措施

    （一）在司法实践中应如何认定挂靠？

    《解释》第一条明确规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订的建设施工合同无效，即挂靠也是合同无效的事由。被挂靠的一般是具有相应级别资质的建设施工企业，挂靠的一般是包工头或施工资质较低的企业。应该说，在建设施工领域，挂靠是普遍存在的现象。建设施工领域市场准入门槛较高，客观上为挂靠提供了存在空间。

    那么在司法实践中应如何认定挂靠呢？有无明确的标准可遵循呢？我们认为可以从以下四个方面来认定：一是看所谓项目经理有没有在工地上，有没有代表施工单位签署日常的法律文书；二是看项目班子正式成员中的技术员，有没有在相应图纸会审资料特别是在给城建档案馆报送的工程资料上签字或盖章；三是查查正式的材料员有没有参与钢材及水泥等大宗物资的采购，可以看采购合同、收货单；四是看看每月监理会议纪要，所谓正式的项目班子成员有没有与会。

    （二）如何界定违法发包与内部承包？

    司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上，实践中较难掌握。例如：某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。

    我们认为：合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。

    （三）如何区分劳务分包合同、转包合同和工程分包合同？

    《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这实际上确认了劳务合同的合法性，即只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，直接关系到合同效力的认定。

    我们认为，从理论上讲，可以从合同标的及技术层面分析，将劳务分包合同与其它两类合同区分开来，具体来说，劳务分包合同仅涉及人工费，不涉及分包工程，只计算人工报酬，即指包人工；实务操作上，应严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

    （四）关于垫资问题

    首先注意一个时效问题，《解释》出台以前，垫资被认为是非法无效的，最高人民法院05年的这个司法解释使垫资合法化。所以，应该明确的是2005年1月1日以前的垫资，法律不予保护，之后的合法，受法律保护。

    其次，上述司法解释在赋予垫资合法化的同时，是附加了条件的，主要是在利息保护方面。《解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。也就是司法解释有限度地保护利息，超过银行同期同类贷款利率的部分属约定无效，法院将不予支持。

    （五）如何认定工期是否延误？何为工期应顺延的合法抗辩理由？在这个过程中的证据采信方面应注意哪些问题？

    工期延误是建设单位最为常见的抗辩理由。一般来说，工期是否延误，只要把合同中约定的工期，与开工报告及竣工验收审批表三者一核对，延误工期绝对天数就一目了然。但实践中，施工企业往往会以下述理由提出工期应顺延的抗辩：

    1、以建设单位工程进度款支付迟延为理由抗辩工期应顺延。我们认为，建设单位将进度款支付情况详细按时间列表，附上银行划款证明，以证明进度款支付符合合同约定，就做到了充分举证，足以对抗施工方应顺延工期的抗辩。

    2、以工程进行过程中设计变更为理由，认为工期应合法顺延。那么，工程设计进行过程中的设计变更必然会导致工期延长吗？施工方有证据证明设计发生了变更，是否就做到了主张工期应合法顺延的充分举证？我们认为，客观地说设计变更是可能会导致工期延长，但设计变更与工期顺延并没有绝对的直接因果关系。因为设计变更可能使工程量不变，也可能使工程量增加，但更有可能会使工程量减少。所以施工企业仅以设计变更为理由强调自己工期顺延的理由尚不充足。

    工期实践当中可以顺延，但援引时应遵循一定的程序。依据建设部99版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条之规定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1，发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4，设计变更和工程量增加；5，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6，不可抗力；7，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。按照这一条规定，即使发生应使工期依法顺延的情况，也要由建设单位的驻地工程师给予书面确认允许工期顺延，方可或豁免承包人的工期延误责任。当然施工单位也可以该示范文本第 13.2条的规定，即 “承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延”。但也只有同时满足出现了规定情形、施工单位在规定时间内提出书面的报告及驻地工程师在规定期限内沉默三个条件时，施工方顺延工期的主张才有可能成立。

    （六）当工程出现质量纷争时，发包人却拒绝承包人修复，而另行找第三方修复，修复费用该如何承担？

    《解释》只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。发包方一般持这样的观点，即发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人承担；承包方一般持下述观点：工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据合同法第十五章承揽合同的规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

    我们认为，解决上述问题的关键在于，发包人拒绝承包人修复有无合理事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。

    （七）关于鉴定问题

    在审理工程款案件中，一旦双方当事人对工程结算有争议，或者对结算的工程量和计价原则各执一词，司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。《解释》用两条规定作出应对措施。第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这两条解释规定法官应加强工程款司法鉴定的控制和审核，对规范工程造价鉴定能够起到积极有效的调控。实际上就是对法官提出了如下要求，即严控造价鉴定，减少诉讼成本。

    （八）深刻领会解释精神，对无效合同不能对抗合格工程的价款请求权有明确认知。

    《解释》充分考虑到建设工程投资大、建设周期长的特点，传达了不轻易认定合同无效的立法精神。因此，将认定合同无效与合格工程的价款请求权区分开来。《解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。这与一般的无效合同的法律后果不同，在审理实践中是我们应该格外注意的地方。

    建设工程施工合同纠纷涉及到的问题绝不仅限于上述几种，实际上，对我们而言，这是一个比较富于挑战性的领域。旧的问题尚待解决，新的问题亦会层出不穷。这就要求我们在审理案件时要严格依照现有法律和司法解释办事，将法官的自由裁量权自觉地限制在法律法规的范围内。当然，对现行法律和司法解释没有规定或说未有明确规定的领域，我们应该深刻探寻现行法律的精神，运用法理知识，探索出一条合理的审判思路，合理合法的解决诉争问题，最大限度的平衡当事人之间的利益，维护当事人的合法权益。

                          （作者单位：河北省承德市双滦区法院）