何某与刘某结婚五年未孕，后经医院检查何某无生育能力，便与其妻刘某口头协商借精生子。后刘某在酒后自愿与他人发生性关系，生得一子，但小孩出生便身患先天性疾病，何某遂以小孩非自己亲生拒绝抚养且以夫妻感情破裂为由提出离婚。

    【分歧】

    第一种意见认为，何某应承担小孩的抚养义务，孩子虽然与何某没有血缘关系，但其系何某与刘某在婚姻存续期间所生，且借精生子经双方口头协商，何某对刘某的婚外性行为是默许的，孩子与何某形成了事实上的抚养关系，享有与婚生子女一样的权利。

    第二种意见认为，何某不应承担小孩的抚养义务，在何某否认的情况下，刘某并无证据证实双方存在此类约定，即便是有约定，该约定也因违反法律规定而归于无效。且用婚外性行为借精生子不同于人工授精，有违道德和善良风俗，也不属于法律规定的拟制血亲关系，何某依法不承担抚养费。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，约定采用婚外性行为借精生子，是违反国家法律强制性规定的。我国《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。”刘某通过与他人发生婚外性行为的方式借精生子违反了上述规定，也违背了婚姻期间夫妻双方的忠实义务。我国《婚姻法》严禁有配偶者与他人同居。两人的行为不仅违反了法律规定，更有违社会伦理道德。因此，两人的约定因为违反法律规定而无效。

    其次，婚外性行为借精生子与人工授精不能等同，虽然从结果上都能达到生育小孩的目的，但两种方式的合法性却不尽相同。因为法律上对捐精有严格规定，医学上，人工授精生育出来的孩子和现实生活中的父亲没有任何血缘关系，但在法律上，孩子的亲生父亲就是患者本人。根据卫生部《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》，凡是利用捐赠的精子、卵子或胚胎实施的试管婴儿技术，捐赠者、受方夫妇、出生的后代必须保持“互盲”，参与操作的医务人员与捐赠者也必须保持“互盲”。刘某酒后借精的行为，显然不属于合法的接受捐赠行为。在此情况下，与刘某发生婚外性行为的对象不仅是孩子血缘上的父亲，更是其法律上的生父。

    再次，婚外性行为借精生子并不属于法律拟制的血亲关系。最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。这是一种法律拟制规定，但该规定只适用于建立在合法基础上的人工授精行为，并不适用于建立在非法婚外性行为基础上的借精生子行为，因此何某不应该承担孩子的抚养义务的。

    综上，如果刘某能够证明何某在没有生育能力的前提下，同意妻子做人工授精，并且是在人工授精的情况下怀孕生子，则孩子视为夫妻婚生孩子，何某有抚养义务。但结合本案情况，小孩系刘某直接与他人所生，则何某对孩子没有抚养义务。