关键词：惩罚性赔偿；法律适用  

　　我国传统民法理论一向强调损害赔偿的补偿功能，惩罚性赔偿一直处于备受争议的境地。但随着我国社会经济的高速发展，以填补被害人已发生的实际损失为目的的责任方式在某些特定领域已不能完全满足现实的需要。面对此类情况，国家在特定领域中突破了传统民事赔偿责任理论的局限，通过立法或司法确定了惩罚性赔偿制度。但由于该制度还不够完善，在司法实践中出现了一些问题，本文试图就惩罚性赔偿制度存在的问题及其完善进行探析。

    一、惩罚性赔偿制度

　　惩罚性赔偿制度的出现及发展在各国都经历了曲折的过程，究其原因，是该制度所具有的独特的价值功能与制度的判罚标准难以衡量。

    （一）惩罚性赔偿的概念

　　惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决致害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对致害人的惩罚。 其不仅具有传统私法的补偿性功能，而且更突显其惩罚致害者及鼓励受害人的功能。惩罚性赔偿制度最早起源于1763年英国法官在Huckle诉Money一案中的判决。该案的原告是一名印刷工人，他在政府对《北布瑞顿报》的一次搜查中，被错误地拘禁了6个小时，为此他提起了诉讼。陪审团认为被告的行为非常粗暴，遂判决原告得到300英磅的赔偿，而原告的周薪只有一个几尼。此例一出，得到了英美法系国家广泛认可并纷纷效仿。

    （二）惩罚性赔偿的发展及现状

　　17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件等传统民法领域。至20 世纪70 年代，西方发达国家大企业的广泛兴起，以及众多具有危险潜在性的产品大量投入市场，大量产品侵权案件不断涌现，传统民法的补偿性赔偿功能难以对不法行为起到规制的作用，该制度才在英美法系国家中逐渐被引入产品责任领域。但在近年来，不管是在英国还是在美国，惩罚性赔偿都有被限制应用的趋势[陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》[M].北京,北京大学出版2005,第196-247页]。

　　作为受大陆法系影响较深的国家，我国传统的法学理论，一向将填补损失作为损害赔偿的基本原则，强调赔偿额与损失额的相等。但是由于诉讼成本、因果关系和损害范围等证据的缺乏,或者是法律政策等原因,受害人的损失往往得不到完全、真正的赔偿。而从根本说,惩罚性赔偿是为了弥补补偿性赔偿的不足而产生的,它的侧重点在于惩罚威慑,相比补偿性的价值目的在于使受害人利益恢复原状,出发点在于受害人的损失；惩罚性赔偿制度的价值目的在于通过对违法行为的惩处以禁止通过违法行为获利,出发点在于致害人（违法人）的所得。并且两者之间具有紧密联系的，惩罚性赔偿必须以实际遭受损失为前提，并且赔偿的数额要收到严格的控制。美国法院常常表示,任何惩罚性赔偿均应限制,使其与补偿性赔偿具有某种合理的关联性[王利明.美国惩罚性赔偿研究[J].比较法研究.2003,(5).]。因此，我国1994 年1 月1 日施行的《消费者权益保护法》第49 条规定: “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”, 这是我国立法有关惩罚性赔偿制度的试水。此后, 1999年《合同法》第113 条, 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8 条、第9 条、第14 条等规定, 被学界广泛解读为惩罚性赔偿制度在我国立法中的发展，而2009年6月1日正式生效的《食品安全法》第96条和新近通过的《侵权责任法》第47条则是惩罚性赔偿制度的大胆突破。

　　鉴此，本文试就我国进一步引入确立惩罚性赔偿制度的必要性以及制度构想等问题提出浅见。

    二、我国法律确立惩罚性赔偿制度的必要性

　　经济基础决定上层建筑。法作为一种维护并促进人类社会对幸福理想生活的追求，并使人走向全面发展的一种手段，必然是一种回应时代诉求的法，应从本国的时代背景和人的全面发展去寻求其存在的终极价值。自1978年我国如火如荼地进行“渐进式”改革以来，我国的经济水平有了极大的提高，随之也出现了各种新情况、新问题，其中一些问题，就需要确立惩罚性赔偿制度以期解决。

    （一）惩罚性赔偿必要性的经济分析

　　说惩罚性赔偿是社会经济发展的客观需要，有的学者可能不以为然，认为中国《民法通则》、《消法》及《解释》的相关赔偿制度已经足够了，不需要惩罚性损害赔偿制度。可是如今我国假冒伪劣充斥市场，制假贩假异常猖獗以及其它一些侵权行为的发生都是在中国不但有民法的传统规定而且也有《消法》的双倍赔偿制度以及《解释》的情况下发生的，这样的多重保护也无法维护中国消费者的合法权益，无法让那些生产者、销售者以及侵权者重视中国的法律。《资本论》中有这样一段名言：一旦有适当的利润，资本家就大胆起来。如果有10%的利润，他就铤而走险；为了100%的利润,他就敢践踏一切人间的法律；为了300%的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险[马克思、恩格斯全集(第23卷)[M].北京:人民出版社,1961:829.]。

　　任何违法者在违法之前都会衡量违法成本与违法所得利益之间的关系：如果违法成本超过违法所得利益，则理性人不会选择损人害己；而如果违法成本小于——甚至远远小于违法利益所得，则会对违法者产生激励。违法成本中最主要的一部分是损害赔偿成本，损害赔偿成本=损害赔偿额追究责任可能性,追究责任可能性由预防措施、受害人起诉激励及执法力度等因素决定。那么当损害赔偿额过低以及追究责任的可能性过小时,厂商违法效益的收益就会加大,这样厂商就会选择违法。

　　在当下经济高速发展的中国，不管是《消费者权益保护法》中规定的双倍赔偿还是《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的有关规定，以现在的经济水平衡量，其违法被追究的可能性太小了。相对的，违法者的违法利益无限可能的大。这一切就导致了当今社会“黑心商人”的泛滥，违法行为屡见不鲜，违法手段层出不穷。

　　而惩罚性赔偿制度则能够很好的解决这个问题。通过巨额的惩罚性赔偿，提高损害赔偿成本，直接的达到提高违法成本的目的，同时间接的提高了被害人追究违法行为的积极性，从而很好的达到我们期望的遏制违法的目的，杜绝这些不法行为的一再发生，而实行惩罚性损害赔偿制度在某种程度上能够满足社会经济发展的需要。

    （二）惩罚性赔偿必要性的法理分析

　　任何事物都不是完美的，承认一种制度主要看它是否为符合了社会发展的需要，即是否具有其他制度无法比拟的功能和价值。惩罚性赔偿制度虽然不是尽善尽美，但是从其价值方面分析，其确实符合了当前中国社会经济发展的需要：

　　1、从其补充价值来看。惩罚性损害赔偿有助于弥补法律的漏洞，使法律的调整及于民、刑之间的空白地带，同时又没有否定两者分离的思想。可以很好的结合民事责任制度中的调整功能和刑事责任制度的惩罚性，使民事的调整方式和手段具有足够的惩罚性、威慑性，从而使赔偿落到实处，使违法者真正受到惩罚。不至于使公权力更多的干涉私法领域。

　　2、从公平、正义价值方面看。在现代社会中，在新的经济现象下，惩罚性损害赔偿体现了动态发展着的公平平等原则。正如赵汀阳先生所言：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”[赵汀阳.论可能生活[M].上海:三联书店，1994.]因而惩罚性损害赔偿并不违反民事责任的等价、公平原则，因为法律要求不法者所支付的惩罚性赔偿金，是和其预期可得的违法收益基本相当的，有多大过错，就给多大惩罚，因此并不违反公平原则。倒是补偿性赔偿“损害多少就补偿多少”，貌似公平，却在客观上出现“以一定的价格买得损害他人的权利”的问题，实质上很不公平。所以从某种意义上说，惩罚性损害赔偿打破了一般补偿性赔偿的形式公平，而更趋向于追求公平的实质内涵。

　　3、从社会本位方面看。考查法律发达史，我们可以清楚地看到法律近代法的权利本位———现代法的社会本位[史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000:20-21.]。这样一个发展过程，伴随着个人利益和社会秩序此起彼伏的冲突和抗争。现代民法既注重个人权利又注重社会利益的社会本位为惩罚性赔偿制度提供了生存的土壤。因为社会本位法制并不是完全否认个人的独立地位，而只是在此基础上把个人还原到社会中，从而使独立的个人附上社会人的角色。即它是在强调权利的同时，注重社会利益、社会秩序的维护，而惩罚性赔偿责任，通过赋予受害人足够的维护权利的动力，促使其充分发挥作为社会人的功能，从而使加害行为得到更为理想的惩罚与遏制，维护社会和平。

    （三）惩罚性赔偿是社会的需要

　　维护公共秩序需要惩罚性赔偿制度。随着市场经济的发展，在现代的生活方式下，人与人之间的联系越来越紧密，当某个人的不法行为在损害其他个人利益的同时也可能损害了社会公共利益。惩罚性损害赔偿就是针对那些实际上已经对社会公共秩序和公共利益造成损害的恶意行为，通过对不法行为人的惩罚，通过对当事人及社会公众的威慑，来避免类似行为的发生，从而维护社会秩序和公共利益。所以，建立惩罚性损害赔偿制度，有利于更好的维护社会公共秩序和公共利益，更好地促进中国法律体系的完善和社会的和谐发展。

    （四）惩罚性赔偿是同国际接轨的需要

　　中国法律承继大陆法系的同质补偿原则，没有真正建立惩罚性损害赔偿制度，而随着经济发展和国际经济一体化，两大法系相互交融和借鉴，传统大陆法系的损害补偿原则也日益暴露出它的局限性。而中国已经加入了世贸组织，大量的外国商品进入中国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果还固守传统损害补偿原则，将不能真正补偿受害人，这不符合实质正义。因此建立惩罚性损害赔偿制度是与国际接轨的需要。

    三、对我国建立惩罚性赔偿制度的几点看法

　　笔者认为，应当加大惩罚性赔偿的力度并积极制定相关法规以便于该制度功能的更好发挥和实务操作。

　　2009年12月26日通过的《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这是我国惩罚性赔偿制度的最新发展，是对于惩罚性赔偿制度构建的一个重大进步，给我们继续发展惩罚性赔偿制度提供了良好的借鉴。但是，应该指出，由于没有相关更具体的规定，这给《侵权责任法》在实际运用中产生了新的问题，也使得惩罚性赔偿制度在操作中有阻碍。

    （一）惩罚性赔偿的相关解释要尽快出台

　　法律实践证明，完善的制度才是行之有效的制度。

　　从“王海事件”到“丘建东事件”，不同的法院作出的对立判决突显了我国司法实践中对于惩罚性赔偿的不同态度，也反映了我国惩罚性赔偿制度不完善的缺失。只有尽快完善惩罚性赔偿制度，出台相关的司法解释和法律法规，统一法律实务的运行，惩罚性赔偿制度才能真正发挥其功能。

    （二）惩罚性赔偿的计算

　　我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款规定以来褒扬和贬责之声不断。褒之者，赞扬其开创了我国惩罚性赔偿的先河；贬之者，指斥其赔偿金的计算方法极不合理。而《侵权责任法》中对于赔偿的计算又没有明确说明，这值得我们关注。

　　通常惩罚性赔偿由两部分组成，即由损失补偿和惩罚金组成。不少学者所赞同的双倍赔偿就是以直接损失额作为惩罚金而得出的，但笔者认为，由于惩罚性赔偿通常适用于严重恶性的行为，直接损失的额度不足以惩戒致害人，我们应当将惩罚金单独计算。计算计算标准应包括以下几个因素：(1)侵权人的主观过错程度；(2)侵权人因生产、销售缺陷产品所获得的利益；(3)侵权行为的性质、情节，包括手段、方法、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等等，然后计算出适当比例，再依致害人的资产或承受力为基准计算出总惩罚金额。同时，由于惩罚性赔偿的适用往往发生在群体性事件中，我们可以根据案件的受害人数进行分配。可以用公式表示如下：

　　总惩罚金额=致害人资产或承受力×比例

　　受害个人赔偿额=损失补偿+总惩罚金额÷受害人数

　　应当注意，总惩罚金额应以致害人的承受力为限，以保证赔偿的能够履行。赔偿还当设定一个下限，各地可以根据实际的经济发展水平确定具体标准，以期在惩罚性赔偿基数过低的情形下，有效地保护弱势群体的利益和遏制不法行为以确保小数额的公益性诉讼案件的进行，进而鼓励公益性诉讼的进行。

    （三）适当扩展惩罚性赔偿的范围至合同法领域

　　垄断行业滥用优势地位不履行或不完全履行合同和虚假广告合同欺诈的案件应当适当引入惩罚性赔偿。

　　“当事人双方力量悬殊，一方滥用其优势地位的违约行为。”[袁碧华，宋鲲鹏，金兰.惩罚性赔偿在合同领域的排除与扩张—— —兼论建立我国合同领域惩罚性赔偿适用规则［J］．国外法学政治与法律，2008，（6）]以公共承运人、供气供电公司、电话电报公司以及银行等公共服务性的企业为例，部分在市场中占据着垄断地位，享有独占与专卖的权力的企业，时常滥用其垄断优势而对社会公众产生不合理的压迫。由此造成的后果是即使消费者依法主张赔偿，根据补偿性赔偿原则，这些企业也只需承担一个小到对它而言可以忽略不计的责任。而在消费者方面，即便不满它们所提供的服务，但由于其垄断经营地位，消费者除此之外亦别无选择。此时，“对社会强势者利用其优势地位压迫弱势者的行为，传统的补偿性赔偿原则往往无法实现有效的矫正。”[袁碧华，宋鲲鹏，金兰.惩罚性赔偿在合同领域的排除与扩张—— —兼论建立我国合同领域惩罚性赔偿适用规则［J］．国外法学政治与法律，2008，（6）]对此情况，为了有效的惩戒违反合同的企业，我们应当适当使用惩罚性赔偿，以期保护弱势群体，刺激垄断行业的自我激励，达到优化资源配置促进企业发展的目的。

　　而对于虚假广告合同欺诈案件，虚假的广告以欺诈为手段，以谋取他人财物为目的，违反了诚实信用的民法原则，其影响往往是巨大的。从本质上，虚假广告合同欺诈符合《消费者权益保护法》第49条的规定：1、主体上，虚假广告发布方式经营者，受害者是消费者；2、行为性质上，虚假广告发布者的行为是想消费者提供商品或服务的行为且构成欺诈。《中华人民共和国合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供[]商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。这给虚假广告合同欺诈案件适用惩罚性赔偿提供了法律依据，我们可以根据有关法律原则，针对虚假广告的责任范畴，做出明示性的惩罚性规定并运用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救济，彻底遏制不法广告，进而在全社会范围内进一步树立诚信经营的良好风尚。

    综上所述，《食品安全法》和《侵权责任法》已经为我国进一步推行惩罚性赔偿制度提供了模板，但当前的经济发展状况和法律制度的发展决定了我国现有惩罚性赔偿制度还远不够。为了适应调整我国无序的民事生活现状的需要，在即将制定的《民法典》总则部分，我们应该明确地规定惩罚性赔偿制度。在具体的技术操作层面，我们也应尽可能地考虑周全，制定出相应的法规、细则和解释，对之进一步发展、完善，以便在以后的民事生活中使惩罚性赔偿制度的独特功能发挥应有的作用。