依现行婚姻法，“婚外同居”导致离婚的，无过错方可要求对方损害赔偿。此类规定，在保护无过错方的合法权益方面发挥了极大的作用。然而现实中，无过错方常常直接面临举证难的问题，取证权利处处受限。本文对“婚外同居”取证中需要证明的内容、可能涉及到的证据、容易遇到的问题等取证要点进行分析，归纳出“婚外同居”取证难的法律原因、社会动因。就今后的实践中如何克服取证中所遇到的困难，有效实施“婚外同居”取证权提出相关构思。

   【关键词】

    “婚外同居”；取证要点；原因；构思

    婚外同居——单从字面含义来看，首先应是合法婚姻关系之外的同居关系；其次，之所以强调“婚外”，应是该同居行为人中至少一方本是已婚之人。因此，笔者认为“婚外同居”应该就是婚姻法中所定义的“有配偶者与他人同居”。

    依现行婚姻法第32条、46条的规定，“有配偶者与他人同居”可构成离婚的法定理由；导致离婚的，无过错方可要求对方损害赔偿。此类规定，在保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为方面发挥了极大的作用。然而司法实践中，无过错方常常直接面临举证难的问题，取证权利处处受限；有的甚至因无法取到证据，也就无法使用法律这一武器保障他们的权利，这便成了司法实践的憾事。为有效贯彻实施婚姻法的相关规定，本文拟对“婚外同居”取证中的若干问题展开思考。

    一、“婚外同居”的概念界定

   （一）“婚外同居”的定义

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，对“有配偶者与他人同居”作出定义，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。由于解释所依托的特定法律----《婚姻法》所限，对于婚外非法同居以外的其他如无配偶男女的同居行为，则不应依此解释，[1]也不属本文所探讨的范围。

    从定义中可以看出，“有配偶者与他人同居”构成要件有三种：一是要求有过错方有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的时间，即“持续、稳定”的一段时间。按法律条文的解释，“有配偶者与他人同居”须满足以下五个条件：1、与婚外异性； 2、不以夫妻名义； 3、时间上持续； 4、状态上稳定； 5、共同居住。

   （二）“婚外同居”的定义评价

    仔细揣度“有配偶者与他人同居”五个合成条件，除第一条外，其余的四条，缺乏周密严谨性，这首先无法将“有配偶者与他人同居”与“通奸”严格区分开来，也给法官判案带来无穷无尽的麻烦：“时间上持续”----多长时间之内算通奸、超过多长时间算婚外同居？“状态上稳定”----指什么状态？何谓“稳定”？是彼此都没有其他的性伴侣，还是两人同居生活形成规律？；

    “共同居住”----有人提出同居必须要有一个固定的住所，不管多长时间。但实际上，关于同居的法律概念，法律上还存在空白点。另外假如某人租房每天与情人厮混，但都赶在每晚十二点前回家，这算不算共同居住？“不以夫妻名义”----双方外出的时候从不和别人搭话，既没说他们俩是夫妻关系，也没说他俩不是，这又怎么界定呢？也就是说，判定一对男女是通奸还是婚外同居，立法的界定依据不明确。

    二、“婚外同居”取证的要点分析

    在“婚外同居” 取证的具体实践中，应牢牢把握三大要点，即：需要证明的内容、可能涉及到的证据、取证中容易遇到的问题，予以综合考虑：

   （一）需要证明的内容

    1．过错方与婚外异性同居的事实。证明中难度较大但必需区别的是“同居”与“通奸”的界限；2.这种同居关系是持续、稳定的。一次甚至是几次的婚外情不属婚姻法上所说的“有配偶者与他人同居”的情形。这是从时间、状态的角度进行的证明，即需证明这种同居行为具有时间上持续性、状态上的稳定性；3.不以夫妻名义的共同居住。此类证据多半从邻居、周围人的旁证材料中获取。

   （二）可能涉及到的证据

    1.书证。如婚外同居双方来往书信、亲密照片，同居房屋照片，在宾馆登记住宿的存根复印件等，此类证据需要与其他证据结合使用。此外，同居期间育有私生子的，则其出生医学证明因载明生父母、出生孕周等即可作为直接证据使用。如 2005年3月14日，江苏省海安县人民法院审理的“孙某诉陆某婚外同居精神损害赔偿案”中，就采用了孙某提供的其前夫陆某在原夫妻关系存续期间与他人所生私生子的出生医学证明，支持了孙某的赔偿要求；

    2.物证。双方共同居住时使用的生活用品等；

    3.证人证言。邻居或知情人的证人证言等。

   （三）可能遇到的问题

    1.人证、书证获取不能。领居或亲友明知婚外同居双方的关系，但因碍于情面或担心自找麻烦而不愿作证；由于加害方的警觉，致使举证人无法拍摄照片搜集相关证据材料；2.如同居点选在无过错方无权未经许可、以私人身份直接涉足的领域，则既便确定两人同居一室，却举报无门。公安机关也会以此事系“非警务范围”为由拒绝上门取证；3.取证不成反被诉。有的人为了掌握证据，自己盯梢，有的人还不得不请私家侦探来偷拍取证。此类方式取得的证据因牵涉到他人的隐私权，如方法不当则容易触犯法律。4.举证责任的加重，必然要扩大和强化当事人及诉讼代理人调查和收集证据的权利，但实践中却遭遇法律真空。向法院申请调查取证又往往遭到拒绝，使得当事人在打官司中陷入被动的两难境地。[2]

    三、“婚外同居”取证难的原因分析

    根据《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。故无过错方要想主张权利，必须提供证据证明对方存在婚外同居的事实。因此，对无过错方来说，获取和提供这方面的证据既是一项权利，又是一种义务。然而，在法院审理的离婚案件中，约65％的案件一方或双方当事人都称对方有婚外情，要求其给予赔偿，却由于证据匮乏，经法院调查后能够实现的不到3％。[3]

    《婚姻法》的取证本身具有特殊性，取证的过程因容易牵涉到公民隐私权、名誉权和肖像权等问题故而难度较大。要以合法的方式获取证据证明“有配偶者与他人同居”的事实，又不侵犯他人隐私权、名誉权和肖像权，并能进一步寻求法律的保护，确实不是件容易的事。实践中，如何有效实施这项权利，通过合法渠道获得确凿证据，着实是学界和实践中共同面临的难题。“有配偶者与他人同居”取证难，原因究竟何在？在今后的实践中如何克服取证中的困难，切实保障无过错方的合法权益，这是本文所要探讨的问题。

   （一）“婚外同居”取证难的法律原因

    对于由何人取证,各国有不同规定,主要有三种情况,当事人及代理人取证、裁判官取证,或二者结合。我国属于第三种,实行由当事人和法官共同取证的结合性模式，即以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅的方式。

    但当事人的取证权利未能得到法律的充分重视。对于作为举证责任主体的当事人及其诉讼代理人，其取证权利仅有抽象的权源规范却没有设定具体的程序性规定和保障性规定。《民事证据法》专家建议稿第四稿执笔者、中国人民大学法学院教授汤维建指出，现行法律主要规定法院如何利用证据、收集证据来认定案件事实，对于当事人和诉讼代理人如何调查认定证据、如何提供证据及如何在法庭上质证等证据权利没有充分规定，甚至是空白。具体到“婚外同居”取证方面，表现为:

    1.无过错方在取证时,能够享有哪些权利缺乏法律依据。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的83条条文中,过多强调的是义务性主导, 如对当事人而言,含“应当”、“有责任”、“不得”等字眼的义务性规范达27条之多，而对权利性主导方面却鲜有提及[4]。

    2.无过错方收集证据的方法和手段薄弱。当事人除可向人民法院申请调查取证和证据保全,申请鉴定、勘验现场或物证外,其他手段、方法在现有的法律和司法解释中未加以明确规定。这就造成了现实生活中大量的证据掌握在对方当事人或第三人手中而举证义务人无从知晓或取得。

    3.“有配偶者与他人同居”的定义不严密。根据现有司法解释，无法将“有配偶者与他人同居”与“通奸”严格区分开来，致使当事人在取证时缺乏可参照的标准，对于哪些情况下所取得的证据被法庭采用的可能性较大等缺乏严格依据，也给审判实践操作带来不便。

   （二）“婚外同居”取证难的社会动因

    1.认为是夫妻之间的事而不愿做恶人。在一般人的观念中，对夫妻之间的争执多是持“劝和不劝离”的态度，特别是在牵涉到婚外同居这一敏感话题时，知情者即便了解实情，也详装不知，对当事人做到都不得罪,致使无过错方无法获取证人证言。

    2.安全需要。证据一般是对一方当事人有利而对另一方当事人不利，有些证人为防事后被报复，在缺乏强烈义务感和正义感的情况下，往往会采取明哲保身的自由主义做法，拒不提供证词。

    3.其他原因。当前，社会经济生活条件得到了极大的的改善，物质文明建设取得了较大的成就，但精神文明建设有待进一步加强。公民的法律素质还普遍不高、法律服务业水平较低,制约无过错方取证的主客观因素较多。无过错方举证能力还很有限,远远跟不上庭审方式的改革进程。

    四、有效实施“婚外同居”取证权的初步构思

    “为公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷,应最大限度地给予当事人接近与纠纷关联的情报的权利”[5]。即赋予当事人收集、调取或获得证据的权利，赋予这种权利以实现的保障、良好的环境，否则当事人的取证权利就会成为空中楼阁。民事诉讼法对此必须作出更全面、更具有执行性的规定,以确保当事人可以通过法定程序获取支持其主张的所有可能证据,促使有关各方切实履行提供证据和作证义务。

   （一） 完善理论界定

    “法的概念是法的现象、法的实践的理性化的重要表现形式，是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴”[6]。一个法的概念应该能够准确地对某种法的现象作出定性分析，从而为法的适用“确定范围和提供前提”。[7]

    “有配偶者与他人同居”与重婚、通奸，都是违反夫妻间相互忠实义务的行为，而对于“有配偶者与他人同居”的概念，立法上存有空白点，这容易造成“有配偶者与他人同居”者向上拱一拱，就成了事实婚姻，当事人要么得享与正式婚姻相同的权力，要么被认定为重婚罪判刑；向下赖一赖，就成了通奸，什么过错都不存在了。科学定义“有配偶者与他人同居”不仅是实施依法取证的必要前提，也是衡量一个合理处罚措施的关键所在。因此，笔者认为，相关司法解释应对“有配偶者与他人同居”从时间上、状态上、同居的住所等方面作一个合理的解释和确切的定位。

   （二）健全制度保障

    市场经济和对抗制诉讼、诉讼民主都要求证据制度以当事人为中心。这也是我们评价证据立法的一个重要价值指标。“在这方面贯彻得越好,就越说明我们的证据制度规定得科学、合理、有生命力”[8]。取证权利是当事人的一项诉讼权利,要由当事人及其诉讼代理人来行使。但是,如果这种权利的行使没有国家公权力和制裁措施作为保障, 那么这一权利于当事人而言形同虚设。因为缺乏公力救济手段的权利是无意义的。[9]

    “婚外同居”的举证纯属公民个体行为，国家公诉机关、侦查机关不会介入这种调查、举证，只有当事人自己来完成。作为个体的公民完成技术含量如此之高的行为显然有较大的难度。现实中受害方往往因拿不出足够的证据来支持自己的权利主张，获赔也就难以实现。近日，引起舆论广泛关注的《民事证据法》专家建议稿第四稿，对我国证据制度的诸多重大问题进行了发展和完善。对此，笔者甚为赞同。该建议稿中，借鉴美国发现程序，赋予了当事人诸多调查收集证据的权利。当事人及代理人可向证人询问、向对方当事人询问，可要求对方或第三方当事人提供书证、物证，可要求法院勘验等。如果这些权利未能实现可向法院寻求保护，申请法院发调查令。[10]笔者认为，这些措施如果能以法律的方式颁布，对“婚外同居”

    取证权的立法保护才能不失为空谈。

    此外，笔者还建议我国证据制度保障体系对一切违法的取证行为予以制裁的同时，对妨碍当事人合法取证的行为给予法律的否定性评价,方可保障当事人以正当的途径和合法的手段及时搜集到其所主张的相应证据。

   （三）采用合法取证方式

    我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国司法中的第一个非法证据排除规则。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日

    通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》。根据该规定，我国民事诉讼中的非法证据排除规则又有了新的发展。该规定第68-条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”据此规定，现行司法解释关于非法证据的排除范围确定于：“侵害他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”，如窃听、拍照时取证手段违法则不被法院采信。

     因此，取证方式合法性的掌握尤为重要，可在取证中注重以下要点：1.无过错方捉奸拍照、窃听的主观目的在于保护自己的合法权益，并非意在侮辱、伤害对方;2.取证过程中行为本身不能违法。即无过错方为保护自己的权利，在情况紧迫而又不能及时请求公安等国家机关予以救助的情况下，在公共场所或自己家中所拍摄的照片、取得的录音资料等，其间不能采取侮辱、伤害的言行;3.事后无过错方不能将此类证据进行恶意公布、流传，只能提供给法院用作主张自己权利的事实根据。

    符合上述条件的取证行为既没有侵害他人的人格尊严，也未限制他人的人身自由，更没有违反法律的禁止性规定，而是一种对他人人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。虽然可能与婚外同居双方的隐私权发生了冲突，但基于家庭伦理道德的考虑，无过错方私人取证方面的利益应优先于婚外同居双方的隐私利益，法律应优先加以保护，认定该证据有效。

   （四）正确利用相关证据锁链

    不少无过错方想证明另一方与第三者同居的事实，向法院提供第三者照片、书信、房屋照片等情况，但仅仅有这些证据资料还是不够的，因为这些证据一般只能证明两人关系暧昧。必须通过一段时间的考察、周围人的反映，合理利用其他间接证据相印证，形成证据锁链。

    无过错方可以采取走访婚外同居地邻居的方法，请邻居作证，最好有多个邻居作证；也可以找与婚外同居双方经常来往的人作证，他们比较了解情况；还可以去找同居地居委会，请他们作证。至于能否向公安机关举报，根据《治安管理处罚条例》的规定，公安机关没有责任查处非法同居，除非有卖淫、嫖娼等嫌疑。如果发生人身伤害、冲突，公安机关介入调查处理时，可能会涉及到非法同居处理情况的记录。遇到这种情况，提起离婚诉讼时也可一并请求法院向公安机关调取有关案卷。

   （五）优化取证环境

在经济高速发展，物质文明建设深入推行的今天，“第三者”插足在一些人的眼中成为微不足道的小事，将之归入他人的隐私问题而采取漠然的态度，不愿牵扯进去。即便知道有“非法同居”的事实存在，甚至同情无过错方，但在需要作证时，又不愿挺身而出。

    笔者认为，对公民“隐私权”的确立和保障是社会文明的表现，也是我国建国以来法制建设史上所取得的可喜进步之一。但家庭是社会的细胞，家庭的稳定是社会治安维持良好态势的必要前提，是社会主义精神文明建设的坚强后盾。婚姻法虽然赋予公民结婚和离婚的自由，但也同样规定了配偶之间相互忠实的义务。在夫妻关系存续期间与第三者保持同居关系不仅败坏了社会风气，侵蚀了公民道德建设的成果，还严重影响了我国婚姻法所保护的婚姻家庭关系的稳定、影响外界和公众对原夫妻关系及其家庭的社会评价，给无过错方、子女带来较大的精神伤害。对此，应推进公民道德建设进程，加大舆论宣传力度，打造一个文明、健康的社会环境。对那些知晓真相又能够作证的公民给予鼓励。

    [1] 黄龙：《非法同居问题探析》，［期刊文章］，《广西公安管理干部学院学报》， 2004年第1期，总第64期。第15页。

    [2] 崔丽：《打官司就是打证据》，［新闻］；新华网http://www.xinhuanet.com/，2003年2月10日。

    [3]高明黎：《婚外同居导致离婚案件的索赔举证问题》       http://www2.zzu.edu.cn/womenlaw/luntanwenzhang，2005年8月12日。

    [4]巫志刚、王军《民事诉讼法应当加强当事人取证权利的程序保障》，［期刊文章］，《社科纵横》，2004年10月总第19卷第5期，第70页。

    [5] 刘荣军《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，[专著文章]，刘荣军《程序保障的理论视角》，[专著]，法律出版社，1999年版，第302页。

    [6] 周旺生《法理学》，[专著]，法律出版社，2000年版，第14页。

    [7] 付海龙：《“非法同居”的理论澄清》，［期刊文章］，《十堰职业技术学院学报》2003年第1期，第50页。

    [8] 汤维建：《我国民事证据制度的现在与未来》，［期刊文章］，《判例研究》2002年第1缉，人民法院出版社，第26页。

    [9] 巫志刚、王军《民事诉讼法应当加强当事人取证权利的程序保障》，［期刊文章］，《社科纵横》，2004年10月总第19卷第5期，第70页。

    [10]崔丽：《解读‘民事证据法’专家建议稿十大亮点》工作，［新闻］，转引自新华网http://www.xinhuanet.com/，2005年2月10日。