社会管理创新的方向就是健全民主法治制度。自由意志基础上的契约催生了民主与法治，是民主与法治的内核。从社会合作层面而言，社会管理创新应鼓励公民以诚信契约行为进行社会合作和互相约束；从社会冲突层面而言，私法之主要使命即在于保障自主契约的形成，减少私权间冲突，公法之主要使命则在于降低合法交易成本，增加违法成本，提供透明公平的司法救济，在解决私权冲突的同时，遵循更具民主品格的当事人主义原则，避免私权与公权冲突。

   【主题词】：民主  法治  契约  社会管理

    引  子

    作为人民代表，自应关心人民生活。一上岸就遇到老婆婆们诉说粮食紧张，没有钱买米。心里想不是老乡不说实话，那就是合作化出了毛病。

    土地交给农业社了，有啥事就找社里去解决，似乎把农业社看成了大家庭，干部是当家人。过去人人都要动脑筋，想办法，现在一有困难就叫喊，不能解决问题就是干部不好，有些干部挨了骂，想不通。要群众想办法，也不容易。我也向老乡提出过：这是大家的事，要大家出主意。他们回答说：现在主意出不来了，这个也做不得，那个也不准做……事实上是这样：很多副业没有安排好，要他们自己出主意对不上头。好像什么事都有个“上头”在管，于是出了问题也不免要“上头”来解决了。

    ——费孝通《重访江村（其二）》[1]

    一、完善民主法治制度是社会管理创新的方向

    引子里面记述的事例，给我们展示了社会管理与民主法治的关系，即民主法治是社会管理创新的方向。创新社会管理，就是要运用民主法治制度来管理社会，民主法治制度是解决社会问题或者化解社会矛盾冲突的最有效方法。

    下面，我们把上面所引的这个事例作为一个现实样本，来具体分析一下：

    这个事例中出现的矛盾表现为：1、上世纪50年代末，作为当时相对富裕的江南农村——江苏吴江开弦弓村，出现“粮食紧张、农民群众没有钱买米”的问题。  

    2、“粮食紧张、农民群众没钱买米”问题出现后，又缺乏有效的解决方法。

    “任何社会都有它自己的矛盾，都存在着社会问题，都应该科学的对待”[2]。“‘群体性事件’未必是坏事。公众有诉求，诉求要表达，这在现代社会再正常不过，甚至可以说是民众权利意识觉醒的一个标志。但凡相对开放的社会，群体性事件就不可避免”[3]。矛盾是社会的常态，只要有科学的应对管理制度，消极的矛盾就可以转化成社会进步的积极因素。相反，不科学的应对管理制度，不但不能有效地化解矛盾，而且其本身又会产生体制性问题，也就是说，管理制度从矛盾化解机制异化为矛盾制造机制。

    就如上面事例中的“粮食紧张、没钱买米”矛盾，一方面有自然灾害方面的矛盾诱因，另一方面则是当时的社会管理制度内在的矛盾诱因，即“好像什么事都有个‘上头’在管”的计划经济模式，“从博弈论的观点来看，退社自由权利的剥夺对合作社的激励结构会造成巨大的影响”[4]，使合作社成为一次性博弈的强制性组织，丧失奖勤罚懒的监督管理功能。而计划经济模式正是纵向权力主导的社会管理制度在经济领域的具体表现，这种社会管理模式导致的结果，就是多重交织的矛盾：群众有困难，干部挨骂，困难又难以解决。

    当前社会的一些所谓突出问题和矛盾，其表现和产生的内在规律也是与上面事例相似的。例如，土地征用、房屋动迁问题，任何一个社会都存在。社会发展必然导致财产权利的变更，这是矛盾的自然诱因。而相应社会管理制度不科学，首先在制度的观念基础上，不能辨证地对待矛盾，“对矛盾、纠纷过于敏感，视矛盾、纠纷为秩序和稳定的对立物，把纠纷作为不必要的、不正常的恶，从而对纠纷采取否定性态度。这样的观念容不得异议和纠纷”[5]；其次，管理方法上倚重一元化的权力主导模式，“对出现的纠纷和矛盾，要么千方百计予以压制，要么‘花钱买平安’，追求地都是形式上的‘稳定’”[6]，则可能导致矛盾的复杂化和难以有效疏解。

    而解决上述矛盾的方法，其实在事例中已经提到了，就是“人人都要动脑筋，想办法”，实际上就是“民主”的通俗表达。

    例如，在经济领域，计划经济模式就是非民主的管理模式，选择经济生活方式的权力掌握在“当家人”干部和“上头”的国家机关手中。与之相反，市场经济模式是民主的管理模式，就是参与社会经济活动的市场主体“人人都要动脑筋，想办法”，凭自己的自由意志选择经济生活方式。“我人为‘十一五’规划所规定的主要任务，转型的途径基本上是正确的。全国来说，有些地方是做得不错的，但从全国来看有些还不够好。为什么执行得不好。你去观察各个地方的情况，转得好，转得不好的，关键还是在体制性障碍，政府把太多经济发展责任担在自己身上；再就是政府没使用好支配资源的权利，特别是对土地资源的使用”[7]。当前要求转变经济发展方式，实质就是转变经济领域内的社会管理制度，真正由法治化的市场规则来行使“管理”功能，主导配置社会资源和引导“产、学、研”创新发展。

    这种经济领域的民主管理模式，就是由人人自主选择所形成的“看不见的手”进行管理。这种“管理”功能是由不可尽数的个体所共同完成的，实际上就是社会自我管理。因此，市场经济模式可谓之“民主管理模式”，法治化的市场经济模式则进一步可谓之“民主法治管理模式”。而且，此“管理”非彼“管理”，计划模式中的“管理”是纵向的权力管理，而市场模式中的“管理”是横向的权利管理，更确切的说是市场主体互相服务，尽管主要的动机是利己，但最终起到的客观效果是“互相服务”。这一点，亚当·斯密在《国富论》中通过屠户、酿酒师和面包师的例子已经很好地阐明了“我们的晚饭并非来自屠户、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自出他们对自身利益的关心”[8]。

    上面谈到了，民主的通俗表达就是“人人都要动脑筋，想办法”。其中，“要”这个词表达的是“义务”；“人人都动脑筋想办法”说明人人都有“动脑筋想办法”的意愿和能力。而这恰恰只是表达了“民主”的一个方面的内涵。“民主”的另一个方面的内涵则是“人人有权动脑筋，想办法”。也就是说，“权利”是民主完整内涵的重要组成部分，更进一步说，民主的基础是民权。

    由“民主的基础是民权”这一命题，我们又可以非常清晰地把握“民主”与“法治”的内在关系。因为，“权利”是由法律所肯定和赋予的。离开法治，就不存在真正意义上的“民权”。

    还是以土地征用、房屋动迁问题为例来说明：妥善解决土地征用、房屋动迁领域的矛盾，必须以完善民主和法治制度为方向来创新社会管理制度。

    其中的“民主”，就包括以下内容：（1）公民享有土地、房屋等不动产权利；（2）公民自主进行产权交易；（3）公民有权表达和实现自己的权利，排除实现权利过程中的妨碍。

    其中的“法治”，则主要包括以下内容：（1）以法律形式肯定和赋予公民财产权利；（2）法律保障公民自主进行产权交易；（3）法律保障公民表达和实现自己的权利，或者说，在公民权利受损害的时候，提供法律救济。

    如果说，当前土地征用、房屋动迁领域的矛盾比较突出，那么，其根本原因就是该领域民主法治制度还不够完善，概而言之，社会管理还是“权力主导”而非“权利主导”。具体来说，只要上述民主、法治内容中的某一项出现了问题，或者说社会管理制度的某一个方面出现了问题，就会产生相应的矛盾。

    例如，“民主”中的“公民自主进行产权交易”方面。如在立法层面，设置过高的交易准入条件，其实质就是给公民自主交易设置障碍，而近期发布的《个体工商户条例》放宽经营标准，就是在保障公民的交易权利，由此就可以减少市场管理、城市管理领域的矛盾。“放松管制，给人民以充分的人身自由和经济自由，才是避免政府因过度管理产生大量社会矛盾和社会冲突的根本之道”[9]。又如面对一个商业开发项目，公民就有权自主和开发商进行协商交易，双方在私法上的地位和权利是平等的。如果公权不当介入这一协商交易过程，特别是加功于强势的开发商一方，那么，这种状况下的权利交易就变成一种不平等的交易，而且往往存在权钱交易。相应的，本来是私权之间可能产生的冲突就转化成私权与公权之间的冲突。“和谐社会必须依靠尊重和保障私权来实现。社会的基础是个人，个人的权利得到保障与尊重，这个基础才稳固。当前我们社会当中发生权利冲突，这绝不可怕。和谐不等于没有冲突，任何社会都存在权利冲突，私权和私权发生冲突不可怕，可怕的是公权和私权发生冲突”[10]。

    事实上，即使发生私权冲突甚至私权与公权的冲突，如果这个时候法律能够保障公民表达和实现自己的权利，在公民权利受损害的时候，提供法律救济。那么，矛盾冲突仍然还是可控的，还可以在法律的框架内得到有效的化解。但如果这个时候司法渠道不畅通或者司法不能有效地监督制约其他公权力，或者说“法治”的司法救济功能缺失或不足。那么，矛盾冲突就会激化甚至失控，可能不得不采取非法治化的救济和解决方法，导致化解矛盾的个人和社会成本大幅提高，并埋下更大的矛盾隐患。

    二、以契约行为为主要形式的社会自我管理是民主的重要内容

   “社会中有些规律是社会冲突的结果，也有些是社会合作的结果。契约性的规律在形成的过程中，必须尊重各个人的自由意志，民主政治的形式就是结合个人意志和社会强制的结果”[11]。契约行为是合作行为、民主行为的具体形式，是社会自我管理的动力。

    社会合作与社会冲突是社会存在的两种主要形式。我们现在谈“社会管理创新”这个命题，似乎只是针对社会冲突而言。其实不然，针对矛盾冲突的管理是被动性管理，只是“社会管理”的一方面，这部分的社会管理难度和成本较大。其实，“社会管理”还有另一方面，就是针对社会合作而言，是力求维持社会合作、减少矛盾冲突的主动性管理，这部分的社会管理成本较小，而且最佳的主动性社会管理，不仅其自身管理成本较小，而且要有助于减少社会合作成本或交易成本。例如，市场经济制度就是经济领域内最有效益的社会合作机制。在上述意义上，这两种社会管理模式有其不同的表现形式，但是两者核心实质又是一样的，即社会管理的民主化和法治化。

    社会合作的主要方式是交易行为，而平等的非强制性的交易行为就是契约行为。我们从“契约行为”这一概念中可以析出民主化、法治化社会管理制度的具体内涵，以及考察某些具体领域内，社会管理方法朝着民主化、法治化方向创新完善的具体进路。

    民主，就是人民有权自主，“自主判断”、“自主选择”、“自主管理”、“自主责任”，这些都是“自主”的内容，也就是民主的内涵。而不是“有啥事就找‘上头’去解决，一有困难就叫喊，不能解决问题就是干部不好”[12]，后者是纵向权力主导的社会管理制度下才会出现的状况。

    因此，社会管理制度的民主化创新，就是把强制性的国家管理权力让位于非强制性的社会管理权力，把原来由“国家”管理的事务交给“社会”去管理，让公民成为社会自我管理的权利（力）主体，人人脑筋、想办法，人人承担起自我管理的职责。

    而公民自我管理的主要方式就是平等法律地位上的交易行为，也就是契约行为。因此，契约行为是现代社会自我管理的动力，是民主管理制度的重要内涵。

    现代民主制度发端于商业社会而非农业社会不是偶然的、而是有其必然的发展规律。商业社会的核心要素就是契约行为，正是契约行为，不仅催生了商业经济领域内的民主管理制度即市场经济制度，也催生了政治、文化领域内的民主管理制度，

    三、保障民主和自由平等的契约行为是法治的重要使命

    要顺利地完成契约行为，契约当事人必须是自由人。而按照约翰·穆勒的说法，自由的前提是财产权，公民如果没有私人财产权利，就不可能有真正意义上的自由。

    这一点是非常显而易见的，因为，处分权是完整财产权的最重要组成部分，如果像上世纪50年代开弦弓村的农民一样，“土地都交给农业社了”、“蚕结了茧就得卖给国家，要做丝，没有茧子”、“没有了原料”、“利用农闲和船只去搞贩运，又不成了”[13]——不能凭自己的意思自由地处分财产，包括选择交易方式和交易对象等，那么，就不可能有自由，也不可能有真正意义上的契约行为。

    而不完整、不真实的财产权必然导致遏制商业行为、契约行为，导致整个经济生活受制于权力，而非受惠于公民自由权利，相应的，社会管理便会呈现出系统失调、功能弱化的状况。

    如果公民私人财产权得到法律的保障，那么，他们的自由契约行为就能得到保障。例如，如果农民能够更加自主的处分土地权利，使土地依法通过契约行为进行流转。在另一侧面，公法行为介入私法领域受到严格限制，也就是国家征用土地的权力行为得到更严格的约束监督。那么，因商业开发引发的土地征用、房屋动迁矛盾就会处于契约法律规范之中，处于社会自我管理的范畴之内。否则的话，就只能“地方政府来征用它时政府说了算，开发商来了开放商说了算，只有农民真想用它来套利时，发现自己说了不算”[14]。当然，正如费孝通先生所指出的那样，“民主政治的形式就是结合个人意志和社会强制的结果”，契约，作为民主的行为载体，自然也是结合个人意志和社会强制的结果，其中，社会强制的部分，就是法律要平衡公民个人利益与社会利益，确保公民自由契约行为不损害第三者和社会的利益。

    三、矛盾冲突类型与社会管理制度的法治化应对

    从矛盾冲突的类型来看，可以分为两类：

    一类是私权之间的矛盾冲突，主要是公民在契约行为过程中产生的矛盾冲突。从上文的论述可知，契约行为是公民自主决定的民主行为，按照契约行为的正常状态，契约行为的发生符合当事人双方的自由意志，契约行为的结果也符合当事人双方的利益诉求。契约是利人、利他、利社会的合作行为，这种情况下，社会管理的功能由契约行为即可完成。而由不诚信行为导致的矛盾冲突，实际上就是破坏了契约的自然管理功能，从而需要权力介入来补足社会管理功能，或者恢复契约的社会管理功能。

    另一类是私权与公权之间的矛盾冲突，也就是传统意义上的被管理者与管理者之间的矛盾冲突。这一类矛盾冲突的表现，一是公权在公民签订或履行契约的过程中就不当或非法介入，例如行政性的经济垄断行为，就是权力非法介入经济活动，限制或剥夺公民自主交易选择权。二是公权在私权发生矛盾冲突的情况下没有依法行使管理职责，例如行政机关“不应为而为”在执法中偏袒经济强势一方当事人，司法机关“应为而不作为”不受理诉讼请求，没有依法行使司法救济职责，或者行使行政、司法管理职责的公职人员与当事人一方发生权钱交易以至滥权渎职，这一类矛盾冲突，实际上就是私权间矛盾冲突的升级。

    针对这两类矛盾冲突，社会管理的法治化应对的根本理念应该是：

    其一，以私权自治原则实现私权矛盾冲突最大程度的社会自主化解；以“公权中立、程序透明”原则公正执法，以尽量减少私权与公权之间的矛盾冲突。

    其二，通过法律规范尽可能降低契约成本或者交易成本，在另一侧面，则需增加违反契约的成本，这两个方面相辅相成。例如，对食品安全等安全生产的管理，就需要使企业的违法成本增加到使其难以甚至无法进一步交易的程度。

    相应的社会管理制度，从法律的角度而言，可以确立以下进路：

    在私法上，“通过广泛的授权规定，最大程度地将民事权利地行使交由权利人自我决定，由权利人自享权益也自担风险，也由权利人自主选择救济的方式和程序”[15]。如以《物权法》保护私人财产权，以《合同法》、《公司法》、《担保法》等降低交易准入门槛并规范契约行为等，保障公民自主选择诚信契约的形式开展社会合作、自我管理，约束违背契约原则的行为，减少私权之间的矛盾冲突。

    在公法上，以《行政许可法》、《反垄断法》等法律防止权力对交易自由的不当干涉，保障公民自主交易成本的最小化。诉讼法方面，增加公民的程序选择权，增加程序的透明度即引入公民更多的合法参与；同时，增加针对司法机关的义务性规范，以切实保障公民的诉权、调解权、辩论权、申诉权等各项诉讼权利。例如，对于民事纠纷，鼓励当事人通过调解化解矛盾冲突；在庭审程序等方面充分贯彻“当事人主义”原则，按照“言词主义”原则使证人更多的参与庭审；司法机关以庭审中立裁判为主，避免过多的庭外职权主义行为等等，就是契约原则或自主管理原则在诉讼中的体现。

    对于刑事案件，在诉讼过程中，也要更加突出被害人的独立诉讼地位，采用当事人刑事和解的方法化解矛盾冲突；在审前和庭审环节，都要更多地引入社会公众参与司法、监督司法；在执行环节，则通过社会矫正等方法，充分发挥社会力量，运用社区资源加强社会管理，缓解公权主导模式下司法机关承担的管理压力。

    [1]参见费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆2001年3月第1版，第274页，283页。

    [2]参见费孝通：“为社会科学再说几句话”，《费孝通自选集》，首都师范大学出版社2008年11月第2版，第5页。

    [3]参见刘瑜：“群体性事件，授之以鱼不如授之以渔”，《南方周末》2009年8月5日。

    [4]参见林毅夫：《林毅夫自选集》，山西经济出版社2010年9月第1版，第52－54页。

    [5]参见杨伟东：“平和中立是官方化解矛盾的基本立场”，载于法治江苏网，http://www.fzjiangsu.cn，访问时间：2011年4月29日。

    [6]参见同上注。

    [7]参见吴敬琏：“经济发展方式转型关键在体制”，载于法治江苏网，http://www.fzjiangsu.cn，访问时间：2011年4月29日。

    [8]参加【英】亚当·斯密：《国富论》，陈星译，陕西师范大学出版社2006年11月第1版，第17页。

    [9]参见蔡定剑：“治疗城市政府的‘过度管理症’”，《南方周末》2010年4月7日。

    [10]参见江平：“社会权力与和谐社会”，载于《法制与社会》2005年4月理论版，第9页。

    [11]参见费孝通：“长老统治”，《费孝通自选集》，首都师范大学出版社2008年11月第2版，第334页。

    [12]参见费孝通：《江村经济—中国农民的生活》，商务印书馆2001年3月第1版，第282页。

    [13]参见费孝通：《江村经济—中国农民的生活》，商务印书馆2001年3月第1版，第282页。

    [14]参见刘瑜：“让‘他们’的成为他们的”，财新网博识界“刘瑜的博客”，http://blog.caing.com/liuyu，访问时间：2011年4月25日。

    [15]龙卫球：“公法和私法的关系”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/，访问时间：2011年5月1日。