1983年，杨某与陈某登记结婚。1984年生育大儿子杨大，1987年生育二儿子杨二，1989年生育小女儿杨小，现在三孩子都已成年。大儿子杨大已经于2008年与彭某结婚，婚后由于彭某与陈某婆媳关系不好，经常吵架，杨大对杨某与陈某也越来越不孝顺。杨二未结婚，在广州打工，经常寄生活费给二老。2011年8月10日，杨某要求杨小代为书写了一份遗嘱：“本人杨某逝世后所有的财产都由小儿子杨二继承，杨二负责陈某的生活到老。”遗嘱上有杨某本人签名，见证人陈某、刘某、方某都在场而且签了名，该代书遗嘱上也注明了日期2011.8.10。2011年12月，杨某不幸去世，杨二依照该代书遗嘱继承，杨大则主张遗嘱无效，要求分割杨某遗产。

   【分歧】

    该代书遗嘱是否有效？

    第一种意见认为，杨某作为被继承人，在其生前由杨小代写，三个见证人见证下立下遗嘱由杨二继承其财产，是为杨某的真实意思表示，该代书遗嘱有效。

    第二种意见认为，杨小为杨某的女儿，是杨某的法定继承人，而且是杨二的妹妹，与杨二有利害关系，不能作为代书人，该代书遗嘱无效。

   【管析】

    笔者同意第二种意见。遗嘱是要式法律行为，遗嘱人必须按照法律规定的形式和条件设立遗嘱，否则遗嘱无效。遗嘱必须具备相应的形式要件和实质要件，代书遗嘱作为遗嘱的一种，也应该具备。

    第一，杨某要求杨小为其书写遗嘱，杨某也签了名，可以看出此遗嘱是杨某的真实意思表示，杨某是成年人，其具有完全民事行为能力，符合遗嘱的实质要件，但并不能认定该代书遗嘱的有效性。

    第二，《中华人民共和国继承法》第17条第3项规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”由此可见，代书遗嘱的人必须是见证人之一，该遗嘱中杨小并不是见证人之一。

    第三，《中华人民共和国继承法》第18条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”见证人陈某系继承人而且更是杨二的母亲，也是与继承人由利害关系的人，不能作为见证人。见证人刘某是杨某的邻居，可以作为见证人。见证人方某是杨二的妻子，是与继承人由利害关系的人，不能作为见证人。由此可见，只有见证人刘某合法，该代书遗嘱不符合形式要件，应为无效。