2011年8月份，被告刘某将其楼房加高第三层的工程承包给被告陈某（无施工资质和安全生产条件），并与其签订协议一份，该协议约定：“一、本次工程施工所需原材料由甲方提供。二、施工队由乙方组织，工程的实施由乙方组织实施，工程所需设备及工具等由乙方自备。三、甲方以40元/米2 的价格向乙方支付施工费。四、施工期间，发生任何意外事故均与甲方无关，乙方承担一切责任。……”被告陈某组织孙某等人（无施工资质）为其施工，每天120元。2011年9月12日晚7:00孙某喝了酒后先上去压水泥屋面，其余人继续在喝酒。晚十点左右，孙某在施工现场三层楼顶东北角失足摔下来，经送医院抢救无效死亡。孙某家人与刘某、陈某就赔偿事宜达不成一致意见，遂将刘某、陈某诉至法院，要求赔偿16万余元。

    【分歧】

    刘某、陈某如何承担责任，对此有两种意见：

    第一种意见认为，刘某不应承担责任，因其在合同上明确写了“四、施工期间，发生任何意外事故均与甲方无关，乙方承担一切责任。”因此，由陈某承担主要责任，孙某本身也有过错，应承担次要责任；

    第二种意见认为，刘某、陈某均要承担责任，孙某承担次要责任。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    一、刘某与陈某之间是雇佣关系。

    所谓雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：⑴双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；⑵雇员是否获得报酬；⑶雇员是否以提供劳务为内容；⑷雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第⑶、⑷点是确认雇佣关系的核心，本案中被害人孙某与被告陈某之间首先存在一个提供劳务的合同，同时合同约定报酬为每天120元，施工人员由陈某组织指挥等内容，符合雇佣关系的特征。因此应认定二者之间为雇佣关系。

    二、刘某与陈某签订的协议中有关事故的免责条款无效。

    《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的，……。”本案中刘某与陈某签订的建房工程承包协议第四条规定：“施工期间，发生任何意外事故均与甲方无关，乙方承担一切责任。”该协议约定如发生事故均由陈某负责，其约定违背《中华人民共和国合同法》强制性规定，因此双方的免责内容无效。

    三、本案房屋所有权人刘某和建房工程承包人陈某对于被害人孙某的死亡结果在主观上有过错。

    所谓过错，在本质上是对加害行为的社会评价，它是指一种违反社会行为准则，应受谴责的行为意志状态。其认定方法主要有两种：㈠根据注意标准确定过错，即首先确定在案件当时情况下一般理智之人应有的注意标准，或者说为避免该损害所应有的谨慎和勤勉；其次，确定被告是否达到了这一注意标准。如果被告没有达到应有的注意标准，或者说一般理智之人在案件当时的情况下不会像被告那样的行为，因而能够避免损害的发生，就可以判定被告有过错。㈡根据心理状态确定过错。即确定被告对其行为的结果或者损害发生的危险有无预见或认识，若有预见，则确定被告对这种结果或危险所持的态度，若无预见，则确定被告是否应当预见或认识。本案中，被告刘某在未审查陈某有无施工资质的情况下，就将其建房工程承包给无施工资质和安全生产条件的陈某，其未尽到一般理智之人应有的注意标准，故其主观上有过错，对孙某的死亡应负相应责任。被告陈某明知自己无施工资格，仍与刘某签订建房工程施工合同，并委派亦无任何资质的孙某到被告刘某家进行建筑施工，其应预见到损害发生的危险，尤其是安排孙某晚上施工，且无任何相应的安全防护措施，陈某对刘某的死亡结果存在主观过错，应负主要责任。

    综上，孙某与陈某雇佣关系成立，被告刘某与陈某协议约定的免责内容无效，其对孙某的死亡均有过错。由被告陈某负主要责任，被告刘某负相应的责任，死者孙某作为完全民事行为能力人，在饮酒后去施工现场坠楼，对自己的人身安全缺乏应有的注意，对损害后果亦有一定的过错，负次要责任。

    （作者单位:江西省泰和县人民法院）