一、功利主义的犯罪理论

　　功利主义思想的萌芽可以追溯到古希腊时期昔勒尼学派和伊壁鸠鲁的快乐主义学说。伊壁鸠鲁学派的功利主义将快乐作为人生最高的善和最终目的。功利主义在欧洲文艺复兴时期之后得到了迅速的发展，在英国资产阶级革命时期，霍布斯和洛克作为英国经验主义哲学传统的继承人，论证了功利主义的人性基础，即人类趋乐避苦的本性，并设想人们达到其共同利益的各种方法和途径，初步地构筑了功利主义理论。

    贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中，提出了良好的立法应该促进最大多数人的最大幸福这样一个功利主义的经典公式，边沁作为英国资产阶级革命胜利后功利主义的代表人物，其功利主义思想受到了贝卡里亚该种立法理论的启发，正是在此基础上对贝卡里亚所提出的原理作出十分清晰的定义，并且由此得出无数的结论。[1]

    边沁认为，犯罪是一种恶，一种必须给予禁止的恶，而这种恶体现在行为结果所带来的痛苦之中。然而，恶的判断标准是什么呢？边沁从心理学角度出发，把行为特征分为6个方面：（1）行为；（2）客观条件；（3）行为意向；（4）伴随的意识；（5）动机；（6）一般习性。边沁依据功利原则对刑事立法的原则作了系统全面地论述，并在此基础上构建他的犯罪理论。对于犯罪的定义，边沁指出“：犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”简而概括之即犯罪是一种恶，在这个概念基础上，边沁根据受害人的身份、犯罪侵犯的客体、主从关系、行为方式等角度对犯罪进行了完整的分类，并且依据这些分类对犯罪的恶害程度进行了对比，得出了混合型犯罪能产生比构成该混合犯罪成分的任一单一犯罪更多的恶，半公罪和公罪（这种罪自己传播恶）之恶，在同样条件下比私罪之恶大；如果一种犯罪其结果对被害人产生了另一种恶，那么，这种犯罪的恶就大；如果一种犯罪衍生出一种对其他人的恶，那么，这种犯罪的恶就大”的结论。[2]另外，边沁不仅看到了犯罪会使被害人遭受损害，而且看到了犯罪会对社会和公众造成影响，他将这种影响称之为第二层次之恶，并且对犯罪的主观恶性、罪犯的身份、犯罪的动机、预防犯罪的难易程度、罪犯的性格等影响第二层次之恶的各种因素进行了详细的分析。[3]

    作为犯罪理论基础的功利主义有着丰富和精妙的内容。他指出，人类和自然界一样也有自己的规律，认为，人类受制于“苦”与“乐”的统治，这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。这两个主宰是人的本性，因而人类的基本规律是“避苦求乐”，即功利主义原则。“避苦求乐”的本能支配着人类的一切行为，成为人生的目的。他认为，应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。从人性出发，凡是能够减轻痛苦增加快乐的，在道德上就是善良，在政治上就是优越，在法律上就是权利。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。由于这种特性，该外物趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福，或者防止福患、痛苦、恶或不幸。如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就关注社会的幸福。边沁认为，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。对于苦乐的判断，必须根据功利的逻辑来决断，也就是要根据痛苦和快乐的数学计算原理来判断，以增加最大多数人的最大幸福，把苦减少到最小限度。他说：“一切行动的共同目标……就是幸福。任何行动中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。……,因此，我们便把功利视为一种原则。”他认为：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。为了验证他的观点，他对于其它原则进行了批判：例如对于“禁欲主义原则”，边沁认为，禁止这些快乐是健全道德和良好法律的目标。但是禁欲主义却犯了一个错误，因为他们攻击快乐本身；他们遣责所有快乐；他们使其成为一种普遍禁止的对象，一种堕落性标记，只是由于考虑到人性的弱点，他们才允许自己同意某些特殊的例外。而对于武断原则或同感和反感原则不过是专制主义的借口和支持，至少是那种性格专制主义的借口和支持。[4] “神学的原则”只不过是假定的虚幻意志，根本不具有现实根据。[5]

　　以上可以看出边沁犯罪理论中的功利主义理念。边沁的以上论述给人们提供了区分各种犯罪社会危害性程度的标准，使人们可以依据不同犯罪的不同社会危害性来确定不同程度的惩罚，使惩罚与犯罪的社会危害性相适应。这样，才能真正做到惩罚犯罪，恶被制止了，善良和美德就会受到人们的遵守，才能最终达到实现最大多数人最大幸福的目的。

    二、功利主义的刑罚观念

    边沁的关于刑罚的思想与后来由康德创立的道义报应论的刑罚思想存在着明显的不同，甚至是截然相反，他把刑罚看成是必要的恶，而不是对侵害的报应。报应观是从古代的复仇演变而来，重在惩罚与侵害之间的对等性，即刑罚的轻重应该取决于犯罪的大小，正所谓“杀人者死，伤人者刑”，这体现了朴素的平等观念。然而，功利主义原则却明确地要求我们消除纯粹的“报应”，因为它认为，一切惩罚本身都是恶，“对功利原则而言,如果它应得到全盘承认，那么，只有在它许诺排除某种更大的恶的范围内才应当得到承认”。由于法律的全部目的只是增加共同体的共同幸福，因而作为法律手段之一的刑罚也应以增加“最大多数人的最大幸福”为目的。从而，如果刑罚的结果只是增加共同体的痛苦,刑罚就没有正当性而言，因为，在社会遭受的痛苦总量上再加上更多的痛苦，无助于任何有益的目的。

    边沁以功利主义原理为指导来阐述刑罚在预防犯罪中的作用的。那么，什么样的刑罚才是符合功利主义的刑罚呢？边沁曾经指出“：政府的工作就是通过惩罚与奖赏来促进社会的幸福。与惩罚相关的这部分工作与刑法的联系特别密切。”惩罚必然使受惩罚者感受某种痛苦，因而它本身是一种恶。但是，只要惩罚所要排除的犯罪之恶大于惩罚之恶，惩罚就是善的。因此，刑事立法者所要做的，就是认识和比较犯罪之恶与惩罚之恶的轻重，从必要、有效的惩罚来制止犯罪，并辅之以符合功利观念的其他预防犯罪策略。[6]在这个标准的基础上，边沁对于不应适用之刑以及罪刑相称等的问题作了详细的论述。边沁强调，刑罚之适用不应超过功利之界限，即刑罚的适用应以防止和减少犯罪为己任，不能对犯罪者造成更大的“恶”，更不能罪及无辜。边沁的刑罚理论并不是要拒绝惩罚制度，并不是因为它拒绝了道义报应论的思想就必然走向另一个极端，,即不需要报应，而是说，什么样的报应是“适当的”。为此，边沁分析了不应适用刑罚的几种情况：（1）滥用之刑。发生在下列情况下：不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶，或者恶性小于由附随善性所产生的可补偿性，正如在行使政治或家庭权力，抵抗更大的恶行以及防卫时所出现的情况那样。（2）无效之刑。把那些对意志毫无作用，因而无法预防相似行为之刑称谓“无效的”。（3）过分之刑。当通过更温和的手段可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。（4）昂贵之刑。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶代价来消除较小之恶。[7]同时，边沁还特别注重刑罚适用过程中罪刑相称，他对惩罚性的均衡性作了复杂的功利主义解释，主张惩罚不要像他所处时代绝大多数法律制度那么严厉，主张理想的刑罚应是：“如果刑罚具有某种与罪行类似或相似的特性，即与罪行有共同属性……则能达到处罚罪犯和补偿罪行之目的。” 为此他主张刑罚多样化及选择运用，例如“对贪利犯罪最好用罚金处罚……侮辱类犯罪通过羞辱刑处罚，游手好闲的犯罪通过强制劳动或强迫安宁处罚”。因而“探求各种不同的刑罚，使之适合于各种犯罪，以及发明一些新的带有示范性和表征性的方法，无疑是必要的”。

    由以上可以看出，边沁的功利主义刑罚观强调只要达到制止犯罪对社会的恶，刑罚的功能及使命就宣告实现，而不能超越犯罪预防的边界而罪及无辜，这种思想在当时具有先进性。

    三、犯罪预防理论

    边沁重视犯罪预防的研究，在《立法理论》一书中，他用了很大一部分篇幅对预防犯罪进行了详述。在该书刑法典第四部分的引言中，边沁对刑罚制度的缺陷进行了论述。他指出虽然能使刑罚制度尽可能的完善，但其仍具有几方面的缺陷：首先，罪恶必定存在于矫正之前。矫正在于适用刑罚，而只有犯罪之后才能适用刑罚。每一起新宣告执行刑罚的判例都是刑罚功能不足的明证，且刑罚之后会留下一定程度的危险与恐慌。其次，尽管为了制止更大的恶，刑罚的存在是必要的，但刑罚本身就是一种恶。在其整个适用过程中，可以表现为一系列的恶。恶产生于法律的危慑与强制，产生于确定被告人可能系无辜之前即遭控诉，产生于司法判决以及对无辜的人所造成的一些不可避免的后果。再次，刑罚制度不能够触及许多恶行，或者是由于善于隐匿，对其不易界定而逃脱法网，或者由于公众舆论的某些偏差而最终使其受到袒护。刑法只能在某种限度内施行，而刑罚权只涵盖具有确凿证据的、事实清楚的行为。[8]为了实现预防犯罪的目的，即可以阻碍获取犯罪所需要的信息，又可以排除犯罪的能力或犯意。绝大多数的手段在于引导人们弱化蒙发恶念的欲望，强化趋向善良的保护性动机。不具有惩罚性的间接方法能对人们的客观行为与主观意图发生作用，使其服从法律，避免受到邪恶的诱惑，依靠人们的意志和知识进行自我约束。间接方法不仅具有较为温和的优势，而且能够成功地适用于许多直接方法无法解决的案件。[9]为此，边沁指出应“设计出一套适用于预防犯罪的法案，主要针对人的犯意，以便于排除邪恶并着重引导其步入对己对人均有益的途径”。他还进一步明确了犯罪预防的内容，“当国家使用刑罚方法个别地阻止犯罪时，对犯罪采取了直接措施：采取预防措施防止犯罪的，则属于间接的方法。……直接方法公开对罪犯宣战，谴责罪犯，揭露罪犯……；间接方法寻求防止敌对活动和稳住欲谋不轨之人方案”。[10]综上，边沁的犯罪预防理论是由事先预防和事后预防两部分组成的。具体内容如下：    

    （一）犯罪的事前预防

    犯罪事前预防措施主要包括以下几个方面：

    1.引导人们热衷于有益的公众娱乐以改变危险的欲望。边沁指出，犯罪行为产生于人们内心深处的恶欲，恶欲产生不良动机，动机的强化最终导致犯罪行为的产生。而通过引导人们参与娱乐活动，可以预防犯罪。其理由主要体现在以下两点：其一，娱乐会使人非常愉悦。其二，由此可以削弱上述恶欲。推出这些活动有利于社会的祥和。立法者的职责是对其予以倡导，至少不得设置障碍。

    2.在无害或尽可能小的限度内满足本能欲望。欲望的存在是人类得以进化和发展的内在心理动因，人类的发展就是欲望不断满足而又产生新的欲望的渐进过程。边沁倡导对可能危及他人及社会利益的欲望应在没有危害或者在对社会的危害极小尚不具备违法性的状态下给予满足。

　　3.为防止犯罪的实施，应从法律上采取各种措施，净化社会环境，取缔各种容易导致犯罪发生的条件和因素。边沁指出，人的能力包括内在能力与外部能力。内在能力是人自身所具有的能力；外在能力是为了实施某种行为，需要借助于外部的事物或他人的帮助。内在能力是我们所不能剥夺的，行恶的能力与行善的能力在此是不可以分离的。比如，当某人的双手被截去以后，他既无法实施抢劫，但也无法工作。所以应该将注意力放在可为犯罪所利用的物质对象上来预防犯罪，而导致犯罪实施的外部物质条件一旦被取缔，行为人施恶的能力则可以排除。

　　以上之外，教育、训示、良风美俗等同样具有预防犯罪的效果。预防犯罪的方法应该是多样的，应该通过多层次的手段来实现此一目的，法律是不可能解决，它只不过是迫于无奈的选择。

    （二）犯罪的事后预防

    犯罪事后预防措施主要包括以下两个方面：

    1.刑罚。对于刑罚，他强调罪行相称的原则，认为刑罚之苦必须超过犯罪之利；刑罚的确定性越小其严厉性就应该越大；当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生地理由越充分；不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对有可能影响感情的某些情节给予考虑。他指出“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑的动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行”。[11]为了更好地发挥惩罚的功效，边沁主张刑罚方法与非刑罚方法并用，刑罚的标准严格按犯罪人获益的大小衡量；告诫、威吓、强制离开某地等非刑罚方法在防止已暴露的犯罪中应受重视。刑罚的类别与罪行的类别是一样的。司法者或违法者所造成的同样之恶将构成一个刑罚或罪行。恶的性质是相同的，但其效果极其不同！罪行制造恐惧，刑罚重建安全；罪行是所有人的敌人，刑罚是公共的保护者；为某人获利之罪行制造着普遍的恶，由某人遭受痛苦之刑罚产生一般的善。重建刑罚，激情就会趋于平静，秩序就被恢复，每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约。

　　2.补偿。他认为“补偿是对遭受损害所作的补救，是一种有效的回复方式。一旦涉及到犯罪，补偿则是由于对被害人的权益造成损害而给予等价的赔偿”。“如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据证明，惩罚的效力甚微，并且，必然给社会增加大量的令人吃惊的负担。”因为，如果人们看到罪犯由于承受了刑罚而没有被要求对受害人给予补偿，也就是说，罪犯仍然保有了犯罪的快乐和利益，那么这种承担一定痛苦以换取某种利益的情形，必然会刺激人的欲望，使同类犯罪再次发生。”[12]另外，边沁概括了补偿的特征，认为补偿必须是确定而完整的。补偿的确定性，要求遵循两个规则：第一，补偿责任不能由于被害人的死亡而消失，原归死者的补偿应转归其继承人；第二，被害人享有的补偿权也不能由于罪犯的死亡而消失，由罪犯承担的补偿责任可转归其继承人。补偿的完整性要求按照恶的不同种类确定相应的关系人以及补偿数额。因为补偿不同于刑罚，过量的刑罚是纯恶，而补偿则是一种纯善，过量的部分具有惩罚的性质，可以发挥防止犯罪的功效。边沁还认为，不同的犯罪需要不同的补偿方法。他把这些方法分为六类：（1）金钱补偿。（2）实物补偿。（3）宣誓补偿。犯罪系由虚假陈述所致的时候，采取依法使罪犯宣誓以澄清真相的补偿方法。（4）名誉补偿。（5）惩罚补偿。（6）替代补偿，即第三人补偿。[13]边沁认为用于补偿的费用最好取于罪犯的财产，取之于罪犯财产的补偿兼具补偿和惩罚的双重实用功能。而如果罪犯没有财产，边沁认为补偿是公益的目的之一，维系着社会安宁，可以由国库开支补偿。[14]

　　由此我们知道，惩罚力求使犯罪者受到一定制裁，从而使罪犯摒弃犯罪意图；补偿则旨在恢复被害者的权益以消除敌意，尤其是替代补偿可以促使监护人加强对被监护人的管束和教育，力求把可能导致犯罪的隐患消灭在萌芽状态，具有预防犯罪的功效。

    注释：

    [1] [英]吉米·边沁：《政府片论》[M]，北京商务印书馆，1995年版，34页。

    [2] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第286-287，294-295页。

    [3] 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第79-81页。

    [4][英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第6-7，10-11页。

    [5] 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第75页。

    [6]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第75-76页。

    [7][英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第373-374页。

    [8] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第412页。

    [9] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第413页。

    [10] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第410-411页。

    [11] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第376页。

    [12]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第89页。

    [13] 马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第90-91页。

    [14] [英]吉米·边沁：《立法理论》[M]，.中国人民公安大学出版社，2004年版，第368页。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）