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期待可能性理论研究的新进路
作者:左禄山   发布时间:2015-11-16 10:36:30


    引言

  期待可能性理论是大陆法系规范责任论的核心,在德日等国家的司法实践中得到广泛的应用。期待可能性理论对人类脆弱的人性倾注了怜悯之情,尊重人性,使冷冰冰的刑法充满人情,逐渐改变着公众对刑法仅是统治者镇压平民工具的偏见,拉近了刑法与公众的距离,这是其独特魅力所在。鉴于我国刑法的严苛和对人权保护的不力,特别是2005年“王斌余案件”发生后,[1]刑法学界更是将对这一理论的探讨引向深入。期待可能性理论作为异域理论,我们必须认真考量其合理价值,确立其合理地位,使其完美的适用到我国刑法体系中。

    一、期待可能性理论的合理内涵

  (一)期待可能性理论的伦理内涵——对人性的关注

  刑法从其产生就具有暴力的色彩,具有最严厉的制裁手段。但随着人类文明程度的发展,人性越来越多的渗透到刑法中,并且保护人性。“从法制的历史看,法合人情则兴,法逆人情则竭。情入于法,使法与伦理结合,易为人所接受。法顺人情,冲淡了法的冷酷的外貌,更易于推行。”反之,“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时,它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”退一步讲,即使它的有效性不致成为一个空壳,也由于它对伦理道德的冲击和对家庭瓦解所起的负作用,注定其社会效益得不偿失。[2]期待可能性理论给责任认定提供了人性的标尺,很好地将“法不强人所难”的思想体现出来,“底线伦理”[3]要求刑法具备宽容精神,这也让刑法具备了人道主义的关怀。社会当中有百分之五十、百分之三十、百分之二十的人在相同的条件下都会有相同的行为模式出现,那么这样的行为模式,就是人性。对于这样的人性,不管我们要说它对或者它错,都已经不是刑法所要解决的问题。

  (二)期待可能性理论的哲理内涵——相对意志自由

  根据相对意志自由,行为人在具体行为时,有了实施违法行为与实施合法行为的选择,这就产生了行为当时期待可能性有无的问题。如果行为人在行为当时可以选择实施适法行为,而不顾一切的实施了违法行为,有期待可能性,那么就应得到责难;反之,如果行为人在行为当时无选择的自由,只能实施违法行为,则不具有期待可能性,那么就不应当受到谴责。同时,相对意志自由还存在量的差别,反映到期待可能性上也有量的差异。

  (三)期待可能性理论的法理内涵

  1.刑法的谦抑性

  刑法的谦抑性,指应当力求用最小的支出,少用或不用刑罚或用其他措施代替,获取最大的社会效益,有效地预防和抗制犯罪。[4]刑法的谦抑性把刑罚作为社会救济的最后一道防线,只有在适用民事、行政的手段不足以抵抗危害行为时,才动用刑罚手段。而当动用刑罚手段也“无效”时,那就没有必要非用刑罚不可。根据期待可能性理论,行为人在行为时无期待可能性能阻却责任的成立,不适用刑罚。在无期待可能性的情况下,行为人的主观恶性小,适用刑罚不能起到预期的效果,反而会产生消极效果,致使公众对刑法的误解和疏远,即所谓“无效”。所以,刑罚作为严厉的强制手段也应慎用,期待可能性使刑法的谦抑性得到最大程度的实现。

  2.刑罚的目的

  对于刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处于刑罚,是收不到刑罚的效果的。换言之,刑罚通过对侵害法益行为的预告、制裁,使民众认识到自己的行为违反刑法和反社会性,因而不实施违法行为时,对犯罪的预防才是有效的。在存在期待可能性的前提下,才追究行为人的刑事责任,使行为人改恶从善,这样刑罚的特殊预防的目的得以实现。同时,其他民众感觉到刑罚的公正、正义,使刑法得到社会公众的认同,这样刑罚的一般预防的目的也得以实现。相反,如果不存在期待可能性也追究行为人的刑事责任,就突显不公平,容易使行为人产生仇视法律、仇视社会的心理,进而不利于改造反而形成恶性循环,其他人也会对法律产生抵触,起不到应有的预防作用。

  二、期待可能性理论在我国刑法的适用

  (一)期待可能性理论在我国刑法体系中的适用地位问题

   大陆法系采用阶段递进的收缩模式,英美法系采用积极要件和消极要件相结合的双层次构成模式。[4] 我国采用四要件犯罪构成模式。虽然三大犯罪构成体系在逻辑形式上存在很大的差异,但仍存在很多相通之处。如大陆法系中该当性相应于我国犯罪构成中的客观要件,违法性相当于我国的犯罪客体,而有责性的故意、过失、责任能力、期待可能性,前三个相对应于我国的犯罪主体和主观要件,当然,英美法系采用的积极要件就相当于我国的四大要件。唯独大陆法系的有责性之中的期待可能性在我国犯罪构成中无相对应的要件存在。从中我们可以知道,就是因为我国的犯罪构成体系不够完善,所以必须确定期待可能性理论在我国刑法中的合理地位。

  我们可以看出大陆法系和英美法系所采用的模式的定罪思路都是逐步进行的,具有很强的层次性。与之相较,我国的犯罪构成体系的问题有第一是静态的,不能反映犯罪的动态过程;第二混合式犯罪构成体系的四个要件,存在着功能不明问题。我国犯罪构成只有在各要件均具备的情况下才能评价为犯罪,内部各要件相互依存无独立性,有一存俱存、一失俱失的关系。这是一种平面的静态的综合的评价过程。显然无法发挥犯罪构成的定罪过滤功能,使那些阻却事由也难以发挥应有的作用。由此导致犯罪构成模式过于突显刑法打击犯罪、维护社会的功能,而制约了刑罚权的预防功能,保障公民人权的诉求就无法体现。这是一种入罪的犯罪构成模式,没有体现出罪的功能。反而在对犯罪这一概念定义的时候反映出了出罪的功能来,就是关于但书的规定“但是情节轻微危害不大的,不认为是犯罪”。由此可以说明,我国在定义犯罪时就有把入罪与出罪的功能结合起来的立法原意,但如何将我国刑法的出罪功能吸收到犯罪构成体系中,克服长久以来入罪与出罪机制之间的隔膜,而期待可能性理论地位的确定能很好的解决这一难题。

  鉴于两大法系在重塑我国犯罪构成中的借鉴作用,在现已确立的犯罪构成四要件这一积极要件的基础上,添加阻却责任事由为消极要件,而期待可能性就正好置于消极要件中阻却犯罪的成立。从这个意义上讲,我国犯罪构成模式就形成类似于英美法系的双层次模式。采用这种犯罪构成模式,使定罪过程呈现出动态性,同时,把犯罪基本构成要件和阻却责任事由并列起来又弥补了原来出罪功能的欠缺,从而使刑法既发挥保障人权的功能,又维护了整个体系的完美性,也找到了期待可能性理论适用于我国刑法后的合理地位。

  (二)期待可能性理论的在我国刑法中的适用要件

  1.期待可能性理论的基本构成要件

    基于我国犯罪构成是从主客观两大方面考虑的,对于期待可能性理论的构成要件也从客观和主观两个方面来认定。

  (1)客观方面。是指行为人实施行为时的客观存在的“附随情状”非正常。所谓“随附情状非正常性”指无法期待其为适法行为的各种外部情状。这里的客观是相对于行为人自己而言的,是由于他人的原因造成的情况[5]。行为人实施行为时的客观情状如何,直接影响行为人对自己行为所作的选择。这种客观情状其实是一种利益冲突,即本人与他人、社会之间的作出的利己还是利他的选择,进一步就是守法还是违法的选择。那么,在怎样的情况下,行为人实施了违法行为是属于期待可能性理论的范畴呢?其一,实施行为所维护利益的合法性。在客观情形异常时,行为人实质上是面临着两个或两个以上不同性质的利益的选择,只有当行为人选择维护合法利益时,即使行为人违反期待实施违法行为侵犯了另一个合法利益,也可以无期待可能性或期待可能性减弱为由而阻却或减轻责任;如果行为人选择维护不法利益而实施行为,不存在期待可能性有无和大小问题,因为期待可能性是对于行为人为保护一种合法利益而损害其他合法利益的一种谅解心态,如果行为人为保护非法利益而实施损害行为,则毫无可谅解的缘由。其二,实施行为所维护利益的重大性。一方面,行为人自身的生命健康、财产等重大利益受到严重威胁。当自己的生命受到威胁时,很难要求行为人损害自身的利益去遵守法律。另一方面,与行为人有密切关系人的重大利益受到严重威胁。当自己的父母、配偶的生命、健康等处于危险之中时,实施了违法行为则不具有谴责性。但是,当上述的情况是因为行为人自己的原因造成的,则不能依据期待可能性理论来阻却责任。[6]

  (2)主观方面。是指行为人明知“附随情状”非正常的存在,并且此威胁对其行为选择产生影响,即“随附情状”影响了行为人的认识能力和意志能力。其一,认识要素必须要求行为人认识到客观异常情形的存在,否则,即使客观外在情形异常,也不能成为判断期待可能性有无的依据。如果行为人对客观异常情形并未认识,此时的客观异常情形对行为人内心选择并无影响,它不能成为判断期待可能性有无和大小的依据。因为该客观异常情形对行为人的内心选择无影响,行为人就如同在客观正常情形下实施违法行为,那就应承担刑事责任。其二,意志因素,这里的意志因素并非犯罪构成中主观故意的“意志因素”,否则该行为人就具有很明显的主观恶性了。此处的意志要素是一种被动的只有选择实施违法行为的情感因素,由此才能显现出该行为人的主观恶性小这一特点。

   2.期待可能性理论的刑法可宽宥要件

  行为人在行为当时虽然有客观情形异常足以影响行为人的内心选择而不得已实施违法行为,但还必须有刑法规范的价值评价来考察是否值得谅解,即行为人的客观异常情形下迫不得已实施的行为在刑法上是否值得宽宥。从下面三个案例中来具体理解。

  案例1:甲(司机)为逃避罪犯追赶被抢劫,超速驾驶,导致严重的车祸[7]。

  案例2:乙(逃犯)为脱逃以免被抓获归狱,驾车逃跑,导致严重车祸[7]。

  案例3:丙(军人)在战争期间害怕牺牲,擅自离开战场,逃避战斗[7]。

  在上述三案中,甲、乙、丙都面临着严峻的客观异常情形,且均严重影响到了行为人内心对行为的选择,但并不是都可以期待可能性来免责。案例1中甲为逃避罪犯追赶抢劫而超速驾驶,以致发生车祸,可以以无期待可能性或期待可能性减弱来免除或减轻刑事责任。而案例2和案例3中的客观异常情形不能引起期待可能性,虽然乙、丙分别面临着被追赶、战争等客观异常情形,这些客观异常情形也分别严重地威胁到了乙、丙的生命、自由等利益,并影响行为人对行为的内心选择,但乙不能以监狱工作人员的追捕为由来引用期待可能性为其行为说理,因为其逃脱行为已经构成了脱逃罪。同样丙不能以害怕牺牲为由,战时擅自脱离战场,否则将会构成战时临阵脱逃罪,这是因为军人肩负着服从命令、参与战争、保卫祖国的天职。从中我可以得出,上述三个案例中的客观异常情形,在刑法规范的可宽宥的评价结果却是不同的。

  综上所述,成立期待可能性,须同时具备基本的构成要件和刑法的可宽宥要件。但是,在判断期待可能性成立与否时,这两个要件并非是完全并列关系,而是一种递进式关系,只有具备基本成立要件,即行为时客观存在严重影响行为人或与其密切相关人的重大利益和行为人对行为内心选择的客观外部异常情形,才能考虑刑法可宽宥要件。由此观之,期待可能性的判断过程,是一个从外到内、从事实到价值的逻辑思维判断过程,因为对客观异常情形的认定,属期待可能性的事实判断和外在判断,刑法的可宽宥价值评价,是考虑该行为是否值得法律的宽肴,属期待可能性的价值判断和内在判断。这个判断过程,符合司法人员审案的逻辑思维,因为,案件客观事实具有外在性,最易显现,首先能让司法人员感受到,因而基本成立要件是期待可能性成立的第一个要件,应当首先认定其是否存在;进行刑法的可宽宥价值评价,必须要综合案件的一切主客观情况和规范内容等因素,所以规范价值评价置于最后,成为期待可能性成立的最后一个要件。这样一来,在办理具体案件时就具有很明显的逻辑性和明确性。

    三、我国采纳期待可能性理论后的刑法发展趋势

  将期待可能性理论纳入到我国刑法的范畴,以及对规范责任的肯定和认同,其作用并不仅仅限于使得刑法排除一部分具备犯罪标准的行为。更为重要的作用是,它揭示着一种刑法发展的趋势。而对这些趋势的肯定和认同,对于我国刑法自身的发展而言,无疑具有重要的意义。在此,笔者拟对采纳期待可能性理论后的我国刑法的发展趋势大胆做出以下三点假设。

  (一)对个案平衡的重视,追求个案的正义

  刑法的理论不仅仅是从大体上涉及总的情形,还应在此基础上更多的重视个案的区别,将理念和价值适用到个案之中来。伴随着认识的不断深入,各种新的价值理念将不断的被发掘和被探讨。然而伴随着功利主义的社会理念,对于实践操作可能性的要求将会不断的被加强。追求个案的正义将在对每一个罪的细致分析的过程中达到极致。[8]同时科学的发展和技术手段的进步,也使得这样的一种追求具备相应的可能性。将法律条文同社会生活中的个案充分联系起来,通过细致考虑个案的诸种因素达到个案正义的过程,本身也是一种法律追求正义的过程。从某种意义上讲,这样的一个过程更具有现实意义,更能为民众所感知,因此也就更易于得到民众的认同。在此,英美法系的陪审团制度基于对个案和对民众心理认同的考虑,对我国刑事法律发展有一定的借鉴意义。

  (二)以刑事程序更加细致为前提,更加凸显法官作用

  刑事司法需要处理好刑法规则与自由裁量的辩证关系。[9]一直以来,刑事古典学派基于对封建社会“擅断的刑法思想”的批判构建了罪刑法定的原则,要求法官们最大限度的服从法律,以避免人们的“生活和自由成了荒谬推理的牺牲品”,同时避免“法律的精神需要探询这一‘危险的公理’”。[10]但是,应当指出的是:任何文字都有文字的劣势和局限性。罗马法学家将法律“视为对某种限定和指明类型案件中共同要素的一种概括”,[11]指明法律具有概括性和抽象性的特点。这与现实生活的千差万别之间便存在着相应的矛盾。应当指出:真正能够解决人与人之间复杂情况的还是人本身,只有法官的主观能动性得以充分的发挥,才能够适应社会变化的需求,因势利导的解决各个案例的特殊问题。加强刑事法官作用的具体做法是建立司法适用解释权机制。同时,社会的发展,科学和细致的程序使得法官的行为可以更多的暴露在阳光之下,而法官自身的素质也在其知识水平不断完善的过程中得以提高,这些也为法官的自由裁量权的行使提供相应的保障。

  (三)刑法“走下神坛”,具备人性的关怀

  刑法不是圣人的刑法,而是普通人的刑法。立法的完善不仅在于对像把期待可能性理论引入借鉴,还包括对失落精粹的追寻。所以,基于对期待可能性理论本质内核的借鉴,我国刑法中可以增设容隐制度。[12]所谓容隐是指对于人们为保护亲属而知其犯罪不举报的,掩盖犯罪事实,帮助其逃跑,帮助其销赃,做伪证等一系列妨害司法的行为。增设此制度的出发点是对于人类最基础的保护亲属之情的正视和宽容。亲情是人们最基本的需要,人们不可能期待有人为了遵守法律而忍心将自己的亲属交付审判,眼睁睁的看着自己的至爱受到刑罚的制裁,很显然,这种体现人之最本性的法律理念将会越来越多的融进刑法中。  

                                  结语

  期待可能性理论体现了人道主义色彩,与文明社会的发展趋势相一致。相信在文明高度发展的未来,刑法的功能将逐渐弱化,期待可能性理论的价值会更加深层次地被发掘,因此,我国应借鉴期待可能性理论的相关理性内核来丰富和完善我国刑法理论。

    注释:

     [1]陈兴良,梁治平.关注王斌余杀人案:底层群体罪与罚的正义之辩[EB/OL].( 2009-3-29).http://news.qq.com/a/20050919/000453.htm.

    [2]张爱艳.期待可能性的理论基础及借鉴价值[J].理论学刊,2006(11).

    [3]孙万怀.刑事法治的人道主义路径[M].北京:北京大学出版社,2005:81-98.

    [4]刘建军,曲振涛.期待可能性理论在我国的可能进路[J].山东审判,2007(6).

    [5]邢曼媛.期待可能性理论的思考[J].山西高等教育社会科学学报,2004(6).

    [6]于佳佳.我国刑法理论中期待可能性理论适用范围的限定[J].政法论丛,2004(6).

    [7]游伟,肖晚祥.期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999(5).

    [8]童德华.刑法中的期待可能性论[M].北京:中国政法大学出版社,2004:319-320.

    [9]储槐植,宗建文.刑法机制[M]. 北京:法律出版社,2004:147.

    [10][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译. 北京:中国大百科全书出版社,1993:13.

    [11][美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,等,译. 北京:中国大百科全书出版社,1993:166.

   [12]杨唯希.论期待可能性——刑法严酷性背后的温情[J].济宁法院学报,2008(5).

   (作者单位:江西省金溪县人民法院)



责任编辑: 胡冰阳

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