【案情】

    李某伙同同居女友多次对女友的未成年女儿何某实施强制猥亵，何某告诉外公龚某自己被李某多次“侵犯”，龚某赶至李某住处讨要说法，与李某发生肢体冲突。何某报警称有人打架，公安机关出警，李某等人在现场等待警方来处理。民警到达现场后，龚某与何某告知民警打架的原因是李某对何某实施了多次强制猥亵。民警遂将李某等人带回公安机关调查，李某与同居女友在公安机关如实供述对何某实施强制猥亵的事实。

    【分歧】

    李某等待警方处理，是否视为自动投案？第一种意见认为，李某在明知民警即将到达的情形下，仍主动等待民警，被民警带至公安机关后如实供述了强制猥亵的事实，系自动投案，并如实供述其罪行，应认定为自首。第二种意见认为，李某虽主动等待民警处警，但主观上并不是因自己的犯罪案发而自动投案，不应认定为自首。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，认为李某因不具备“自动投案”的情节，不构成自首。理由如下：

    1、犯罪分子只有将自己主动交付法律制裁才是自动投案。在一般自首中，自动投案是指，犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人意志向有关机关或者个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，接受追诉和审判的行为。也就是说，要成立自动投案，必须要求犯罪分子明知自己因犯罪会受到刑罚的责难，仍选择放弃之前犯罪时所形成的与国家、社会间的对立状态，自愿将自己交付国家追诉和审判，这是自动投案的实质性要件。如果犯罪分子没有意识到自己的行为是犯罪行为，也不是出于接受追诉和审判的目的而将自己置于有关机关的控制之下，那么这种情形下就不能构成自动投案。比如，某甲在公交车上扒窃钱包，失主报警后，某甲自信自己不会被发觉，而选择在车厢内和其他乘客一同等待警察，被盘查抓获后如实供述罪行，某甲主动等待警察的行为就不能被认定为自动投案。

    2、对《意见》的理解不能僵硬、机械。本案争议所涉的问题主要是对《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的理解。在司法实践中，有的办案人员单纯只从形式上去考察犯罪分子的行为是否满足上述《意见》规定的情形，而不加实质判断，上述第一种意见就是如此。我们应当注意到，上述《意见》是最高人民法院根据《刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对自首和立功若干具体问题提出的处理意见，我们不仅在具体案件中不能直接引用上述《意见》内容作为法律依据，而且在理解和适用时不能背离《刑法》第六十七条及上述《解释》规定的原意。根据自首的本质和立法原意，我们可以看出，上述《意见》中规定的“现场等待型”自动投案情形，除需要符合《意见》规定的形式内容之外，还应当具备自动投案的实质性要件，也就是犯罪分子明知自己的行为是犯罪行为，他人报案必然导致公安民警到达现场对自己实施抓捕、其自身将会受到司法机关追诉，仍选择留在原地等待。

    3、李某在主观上并不是为将自己主动交付法律制裁而等待警方处理。结合本案具体案情，龚某称外孙女何某告诉他“被李某‘侵犯’了”，龚某很生气，就和何某外婆一起到李某住处质问李某，李某否认强奸，称只是摸了何某的身体，双方发生肢体冲突，何某见状报警称有人打架。李某到案后首先就提出自己没有强奸何某，只是实施了一些猥亵行为，并强调是出于教育、约束孩子的目的，在与女友商议后实施的。李某女友则供述，李某在住处等待民警时，还将她拉进卫生间说，只要两人说是一起商量并经过女友同意的，就不会有事。由此可知，李某在主观认识上，认为强奸是犯罪，但自己没有实施；强制猥亵何某是出于教育和约束孩子的目的，并且经过孩子母亲的同意，是“没有事的”。也就是说，李某等待警方处理时，主观上并没有意识到自己强制猥亵何某的行为是犯罪行为，也没有意识到公安机关到来并在了解事实后会对他实施抓捕、其自身将会受到司法机关的追诉。因此，李某不能成立自动投案，不构成自首。

    （作者单位：湖南省益阳市资阳区人民法院）