【案情】

    被告人邓某、项某在担任村干部期间，利用协助政府保管和发放土地征用补偿款的职务便利，为牟取高额利息，将该村征地补偿款758万元认购银行理财产品及办理通知存款业务, 所得利息共计26089.88元被邓某、项某私分。

    【分歧】

    本案中，争议的焦点在于公款私存获取利息的行为如何认定？　　

    第一种观点认为，邓某、项某的行为构成挪用公款罪。利息是根据民事合同法律关系所产生的法定孳息，根据《物权法》第二百四十三条等有关规定，孳息归权利人单位所有。同时根据《解释》规定，挪用公款进行营利活动“所获取的利息、收益等违法所得，虽不计入挪用公款的数额，但应当追缴”。

    第二种观点认为，邓某、项某的行为构成贪污罪。《物权法》第二百四十三条也规定：“不动产或动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”。可见，公款所生利息应属于公款的所有权人即单位所有，从性质上讲也应属于“公款”。行为人主观上具有将公款私存所获利息非法占有的目的，挪用行为是手段，贪污才是真正目的。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。笔者认为，首先，公款私存所获利息仍属公款；其次，行为人利用公款存入银行的目的仅仅是为了获取存款利息，而且为了掩盖这一目的，行为人在单位需要使用资金时一般都能及时将公款从私人户中取出公用，不会妨碍单位对私存公款的使用。此时形式上公款似乎是在私人控制下，但实质上公款的使用权仍在单位，并没有受到实质的侵害，不存在挪用公款的行为。在这种情况下，私存公款侵吞利息的行为只按贪污论处。

    在本案中，被告人邓某、项某利用协助政府保管和发放土地征用补偿款的职务便利，通过土地征地补偿款牟取的利息26089.88元是由作为公共财产的土地补偿款孳生而来，属于公有资产的一部分，符合构成贪污罪的要件，应当以贪污罪定罪。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）