【摘要】：探视权，顾名思义是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探视子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探视的权利。探视权作为一项重要的精神抚慰权益，已被世界上广泛的国家的立法所认可，并早已写入我国《婚姻法》当中。随着社会经济的发展，以及人们生活价值观的不断变化，夫妻之间由于各种原因而导致离婚数量逐年上升。由此而导致对子女探视权的纠纷，呈现出不断上升的状态。由于夫妻离婚后，极少再愿意面对对方，导致探视权的实现绝大多数需要通过法院执行来实现。现实中，由于各种各样的原因，导致探视权的执行发生了困难。本文仅以实践中各种类型的探视权执行难为研究载体，并结合其它可预见发生的事例，深入分析探视权执行难的现状及成因，并结合国外的有益借鉴，以期为探视权执行难的破解提供可行之路。

    【关键词】：探视权 执行难 破解

    在我国，探视权的立法依据是《婚姻法》的第38条、第48条，以及相关的司法解释。具体内容如下：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议，协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”“对拒不执行……探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”等等。从理论上讲，这些规定应该为法院为相关案件的执行提供了的依据；但令人尴尬的是，实践中探视权的执行并不顺利或者可以称为“执行难”的案件屡见不鲜。

    一、现状：探视权执行难的实然调查

    以笔者调查的某法院近三年来发生的为数不多探视权执行为例：

    从上述列表可以看出，近三年的探视权执行案件，只有2011年一起自动履行，强制执行数则为零，其余均为中止或终结本次执行程序。对于执行案件，中止或终结本次执行程序，只是技术上的操作方式，实际上案件并没有真正执结。有些案件，待条件成熟后，仍可恢复申请执行；上述表格，有的案件就是反复申请造成的。纵观，探视权执行的尴尬情况，可以总结出以下几个方面：

    （一）执行依据的缺失导致执行不能

    探视权的执行依据主要是法院的裁判文书，一切执行工作出发点和落脚点，均停留于此。实践中，由于种种主观或客观的原因导致审判与执行的脱节，造成无可执行内容或执行不能。　

    执行工作与审判工作是相辅相成的，审判结果是执行工作的重要依据，而执行工作又是审判结果得以兑现的重要保证，如果没有执行工作，裁判内容就成了一纸空文，不但当事人的权益不能伸张，法律的尊严也会受到挑战。当前，由于有些审判人员对法律理解不深，片面地认为探视权只是附属于离婚案件，没有执行内容，不存在执行问题，只能由当事人自觉执行。在这种思想指导下，导致许多的裁判文书中的探视权内容缺乏可操作性，无法执行。例如，有的裁判文书只照搬法条，笼统规定不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，但未确认探视的具体方案或对探视的时间、地点、方式等内容表述不够明确具体，给执行带来了很大困难。

    （二）子女拒绝被探视导致执行难

    司法实践中，探视权执行过程中可能出现不愿意或拒绝被探视的情况，导致执行出现尴尬。一般造成这种结果的原因有：一是子女在抚养方及其家人的教育或在各种社会环境的影响下，导致对不与其一起生活的父或母的印象很差或极度陌生，从而拒绝被探视；二是处于与子女共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理作用而教唆孩子拒绝另一方的探视。大多数执行法官在面对这种情况时，由于无法客观掌握子女拒绝被探视的真实想法和动机，无法把握执行的尺度，导致执行工作无所适从。

    （三）案外人拒不协助导致执行难

    这里的案外人通常是指实际上与被探视子女共同生活的人，如祖父母、外祖父母等。实践中被执行人常常由于各种各样的原因而将子女交由自己的父母抚养，当探视权利人前去探视子女的时候，经常会遭到案外人的直接或间接的拒绝和阻挠，如直接阻挠、藏匿子女，让子女换姓、转学搬家等，或唆使、威胁子女拒绝探望等等。

    执行法官对于这种情况也并无良策，因为案外人并不是被执行人，如果真的遇到他们的阻挠而致使探视权无法实现的，法院无法对他们采取有效手段。虽然我国《婚姻法》规定了被执行人的执行协助义务，但对被执行人以外的其他人或有关单位设置探视障碍的，是否应当作为拒不履行协助义务对待，尚未作出明确规定，实践中也存在不同看法。可以说，案外人的协助难已经成为了探视权执行的又一大障碍。

    （四）直接强制执行难

    从理论上讲，探视权的执行属于特殊的行为执行，其执行的标的是探视权的实现，而被探视子女的人身并非案件执行的对象或执行标的。因此，在实践中如果抚养子女一方拒不执行，并不能通过对被探视子女的人身采取强制措施来保证探视权的实现。对此，已法律明文规定，《婚姻法解释（一）》第 32 条规定：“……，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

    既然法律赋予了法院对于执行案件的强制执行权限，而立法与实践中均不允许对被探视权子女人身强制执行，那么探视权利又如何通过强制执行来保证呢？这是摆在司法界面前的又一道难题。

    （五）探视权执行案的长期性、反复性造成执行诉累

    探视权执行程序，不像其他权利，如债权等，能够一次性执行完毕。探视权存在长期性的特点，只要子女尚未成年，不与子女共同生活的一方父母始终都有这个权利，并且持续的时间很长，一般从离婚到子女年满十八周岁，这期间，只要探视权人权利受阻，均可申请执行。如果法院介入，被执行人通常会迫于法院的压力而做出一种愿意履行协助义务的姿态，允许权利人探望子女。可是，离婚后的当事人双方通常在很长时间内都存在强烈的敌意，一旦法院停止监督，义务人很容易便出现反复，又以种种理由阻挠权利人探望。这样，权利人又向法院申请强制执行，周而复始，探视权人和法院都疲于奔命，导致严重的诉累和司法资源的浪费。 

    二、比较：域外探视权执行救济的有益借鉴

    对于探视权执行救济问题，在域外也是普遍存在的，分析和研究发达国家和地区成功的经验和做法，对我国探视权执行的完善有着很好的借鉴意义。

    （一）美国多样化的探视方式及严格的司法保障

    美国家庭法对探视权的实现，规定了多种且富有人性化的方式，以保证法院的裁判能够得到切实有效的执行。总结起来，探视被分为直接探视、间接探视和监督探视。直接探视主要是指探视人可以到子女的居住地和进行直接接触，一起逗留一段时间，没有第三人在场；间接探视是指探视人通过信件、生日或圣诞贺卡或者电话等非与子女直接相处的方式进行探视,有法庭幸福服务机构传送，主要适用于对子女有不利影响的情况；而当探视有可能伤害子女的风险时，法庭一般会适用监督探视，双方在有第三人在场的情形下进行有限的接触。[1]

    在美国，拒不执行探视权轻者被剥夺监护权，重者受到刑事处罚。为保证将来对探视权判决的执行，可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权；对拒不执行判决并有蔑视法庭情况的，最严厉的可以判处藐视法庭罪，处其罚款或监禁，例如美国法律相关规定，享有监护权的父母亲擅自离开该法院的司法管辖范围，使原配偶探视权的行使造成了实际困难，将以藐视法庭罪论处。

    （二）英国保障儿童权益的“探视令”

    根据英国《1989年儿童法》第8条第1款,“探视令”(contactorder)是要求与儿童同住者或将与儿童同住者，允许儿童探访指令所指定的人或与其暂住,或允许儿童与指令所指定的人以其他方式相互联系的指令。探视令的申请人可以是未成年人本人、其父母和监护人以及其他亲属，但通常其申请人是儿童的离异双亲中的一方(主要是父亲)。[2] 这一规定的目的是强调子女与父母及其他家庭成员保持联系的重要性,而不是赋予父母接近子女的权利。

    从以上规定可以看出，探视令的受益人不仅包括离婚后未抚养子女一方的父母，也包括对子女的成长至关重要的人（例如祖父母、外祖父母等），只要法庭认为这符合子女的最大利益。而协助执行探视令一方不仅包括一起生活的父母，也包括无亲属关系的监护，同样也是最大程序保障子女与探视方相见或联系的权益。

    同样，英国对于探视权的实现也存在被动执行问题，这包括儿童拒绝探视、抚养方阻挠探视等。

    如果儿童拒绝探视，只要法官能够断定这是儿童本人的真实意愿,他就应当作出不允许探视的判决。英国法官认为儿童真实意愿的分量之重可以压倒其他的考虑。因为在通常情况下，一个人的利益的最佳判断者就是他自己，即使对于认识和判断能力上不完备的儿童来说，其意愿也能够在相当程度上反映自己的利益之所在。

    如果抚养方阻挠，这种反对如果无任何理由，法庭可以认为是藐视法庭的行为加以制裁，甚至可能导致坐牢；但阻挠也可能有合理因素，例如对方有恶劣生活习惯等，对此可以参考英国法上的间接探视、附指令与条件的探视、监督探视等做法来解决问题。

    综上，英美的这些规定无疑对我国有着非常重要的借鉴意义，尤其是美国变更监护权的诉讼，对探视权被执行人有着巨大的威慑力；而英国从保障子女权益的角度来审思探视权的定义和执行，也对我国探视权的和谐化、人性化执行提供了全新的思维视角。

    三、对策：探视权执行难的破解路径

    探视权的顺利执行不仅保障了申请探视一方的权利，而且也是子女亲权的保障，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利。实践中，被执行方阻碍申请方对子女的探视,不但损害了申请方的探视权，更是限制了子女享有亲权的权利。破解探视权的执行难问题,一方面要加大普法宣传，从立法角度加以完善；另一方面要通过司法实践中不断探索，积累各种新问题和新情况，并从中找到切实可行的对策和方法。

    （一）建立探视权的审判与执行的联动机制

    探视权的特殊性决定对其审判和执行是不能割裂开的，而是一个有机的整体，审判与执行必须相互协调、相互配合，才能达到探视权的完美实现。

    首先，未雨绸缪，审慎审理有关探视权的案件，为执行创造条件。审判人员应充分考虑到探视权的执行难度，在审判过程中应耐心做当事人的工作，从有利于子女身心健康成长等方面，尽量化解当事人之间的矛盾，以达成便于执行探视权的和解协议，切不可单纯为追求结案，草率调解或判决，给日后的执行难造成隐患。

    其次，探视权的裁判应灵活多样，减少申请执行的机率。探视权的实现是一种亲情上的交流和精神上的慰藉，审判人员也应充分认识到这一点，体现在裁判文书上应将探视子女的时间、方式进行灵活规定，如互通书信或电话、网上交流、赠送礼物、短期共同生活等等。这些和谐的、气氛宽松的探视方式，不但有利于未成年子女的身心健康，也能有效地克制当事人因探视权发生矛盾，而引发的执行。

    最后，通过法官的释明，明确探视权的重要意义。对法官来讲，在离婚案件中，不但要在当事人主张的情况下，在裁判文书中细化探视权的行使，更要在当事人贻于主张探视权时，及时对当事人进行释明。探视权既是父母双方的权利也是义务，应当履行，从子女利益最大化原则出发，只要案件中有子女的存在，法官就应依职权行使释明权，并在裁判结果中体现出来，便于日后的执行。

    （二）充分考虑子女意志，切实保护子女的受探视权

    虽然我国婚姻法规定了离婚后未抚养子女一方父母享有探视权，但这项权利实施起来存在许多理论障碍。从理论上讲，探视权的标的是探视行为，而这项权利又具有相对性，因为探视权不仅是父母的权利，同样也是子女的权利。所谓协助执行探视权只是抚养子女一方父母的义务，而子女并没有被探视权的义务。

    这样就存在探视权执行的悖论，探视权执行的理论基础是否成立。笔者认为，这种担心是多余的。探视权作为一种的相对的权利，可以部分借鉴英国的做法。所谓英国“探视令”将子女的意志置于中心位置，也就是说探视权是被探视权子女的权利。至于如何才能确定子女的自主意志表示，法律没有规定，对此可以参照《民法通则》的有关规定，10 周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，是无民事行为能力人而 10周岁以上、18 周岁以下的未成年人是限制民事行为能力人。这是根据不同年龄的未成年人的生理、心理发育程度，知识、社会经验掌握程度而科学界定的。

    依此界定标准，对10周岁以上子女的探视权执行，应充分征询被探视子女的意见。这个年龄段的子女，已经具有一定的社会经验的判断能力，心理、生理都趋于成熟，虽然在民法上并不是完全民事行为能力人，但对于是否愿意被探视和探视的后果能够做出正确的意思表示。如果子女不同意被探视，就应该尊重子女的意见，终结案件的执行。

    对于10周岁以下的子女拒绝被探视，对此必须进行分析鉴别拒绝探视是否是其内心真实意思表示。因为，这阶段子女毕竟社会阅历、生活经验有局限性，对于将来成长过程中可能的需要认识不足，导致其决定感性因素居多，具有盲目性和随意性。同时与子女共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理作用而教唆孩子拒绝探视。对此，在执行过程中，应当综合考虑，不应简单地以子女的意见作为执行依据。

    （三）转换执行思维，广泛运用法律救济途径

    1、慎用强制措施，尽量通过和谐执行达到理想效果

    从理论上讲，被执行人无故阻挠、刁难以及拒绝另外一方当事人正常行使探视权的，法院可采取罚款甚至拘留等强制措施。但这些强制执行措施的适用，只能是治标不治本，因为法律规定不能对子女的人身采取强制措施，所以并不能保证探视权的实现。相反，对被执行人的惩罚，往往会严重影响子女身心健康，进而被探视子女对执行法官产生仇恨情绪，导致以后的探视权执行陷入死胡同，没有回头路。为了最大限度地保护探视者和被探视子女的权益，可对被执行人进行说服教育，陈述利害关系，必要时可邀请村委会、社区居委会，或幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，尽量不给子女幼小的心灵带来创伤。

    2、通过诉讼来达到对执行不能的救济

    第一、案外人阻挠探视的诉讼救济。对于被执行人以外的人阻挠探视与被执行人拒不执行应属不同的责任类型。如果子女由被执行以外的人抚养，例如祖父母或外祖父母，他们如果阻碍探视，则改变了探视权执行的本质，因为他们从法律上讲并不是被执行人，法院无权对他们采取强制措施。在这种情况下，可由探视权利人以向人民法院起诉，通过诉讼获得侵权赔偿。

    第二、适时运用精神损害赔偿。如果抚养人故意设置探视障碍,使得探视权人见不到子女,必遭受精神痛苦,探视权人应有权通过诉讼，获得精神损害赔偿。通过这种救济途径，既可以弥补探视权人不能行使探视权所受到的精神伤害,也可约束抚养人认真对待协助履行的义务。

    第三、通过诉讼变更子女抚养关系。由于探视不能而导致变更抚养关系诉讼已被美国法律所运用。在艾格一案中，一位有监护权的母亲因一贯干涉其前夫对子女的探视权，包括不让父亲见孩子，并且离间孩子与父亲的关系，导致法院作出变更监护权的判决。法院经审理后认为，变更监护权以情况发生变化为证据，而破坏、阻碍探视权就是情况变化的证据。因此，法院认定在这种情况下变更监护权有利于子女的最大利益。因为，变更后有监护权的一方父母会尊重他方的探视权以及子女的权利。[3]在我国虽然没有这方面的规定，但笔者认为行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。

    （四）完善探视权执行的中止程序和终结程序

    1、完善限制探视权的中止程序

    法律应当保障探视权人实现探视权,但探视权法律关系应平衡直接抚养方、未成年子女和探视权人三方利益,故对探视权人也应有一定的限制条件。美国《统一结婚离婚法》、《德国民法典》、《法国民法典》等国家的法律对此均有类似规定。我国婚姻法规定：“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。该条对限制探视权采取了中止执行的规定，但只是概括主义的立法模式,没有对不利于子女身心健康的具体情形进行列举，笔者认为可以从以下方面列举：

    (1)己满十周岁的未成年子女拒绝被探视的；(2)探视权人患有严重危害健康的传染性疾病或有精神疾病；(3)探视权人有虐待或暴力倾向的；(4)探视权人在探视过程中有吸毒、酗酒、赌博等恶习或怂恿未成年子女违法、犯罪，可能对未成年子女成长有不良影响的；(5)探视权人有借探视之机藏匿未成年子女的企图或行为,使其脱离直接抚养方监护的行为的；（6）探视权人有其他不利于未成年子女身心健康行为。

    2、完善探视权执行的终结程序

    终结执行，顾名思义案件并没有执行完毕，只是由于各种各样的原因导致案件无法继续执行下去，只能用终结的方式结案。针对探视权案件执行的终结，笔者认为可从以下方面列举：

    （1）申请人享有探视权的法律文书被撤销的；（2）申请人撤销申请的；（3）申请探视人或被探视者死亡或宣告死亡；（4）监护权变更，子女依法随申请人共同生活的；[4]（5）申请人与被执行人复婚；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

    探视权的终结执行应当以裁定书的方式作出，执行程序终结后，没有特殊情况以后也不再恢复执行。

　　 结语

    探视权相关制度是对人类亲情伦理的基本保护，探视权执行的目的则是对这种保护的完美实现。我国的探视权制度的发展仍处于初级阶段，各方面的都还不完善。相信随着理论的深入研究、司法实践的不断总结，探视权执行的相关法律法规必将趋于完善。界时，完美的探视权制度，不仅能够保障不直接抚养子女一方的利益，满足子女的父或母的情感需要，同时也能保护未成年子女的权利，让其健康成长，最终促进社会的和谐发展。

    【参考文献】

    ［1］《美国家庭法》屈广清译，中国政法大学出版社，2004年。

    ［2］陈历幸，《论英国法对儿童的“探视令”及启示》，载《当代青年研究》，2008年第9期。

    ［3］胡克莉：《论探望权的强制执行》

    ［4］郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社，2008年2月第2版，第325页。

    （作者单位：山东省威海经济技术开发区人民法院）