【案情】

    张建华于2011年8月10日与李明签订了一份借款合同，由张建华向李明借款50万元，期限为2011年8月10日至2013年8月9日，约定月利率为1%，每季度结息一次。为保证张建华能及时履行约定义务，张建华和李明在借款合同中又设置了抵押条款，约定张建华向李明的借款以张建华一套住房及张科展的一辆汽车作为抵押，并详细约定了房屋登记证号及车辆品牌和车牌号。张建华和李明分别在借款人和出借人处签了字，张科展也在抵押人处签了字，但两件抵押物都未办理抵押登记。

    借款到期后，张建华未归还借款。李明在多次催要还款未果后，以张建华和张科展为共同被告向法院提起了诉讼，要求张建华归还借款本金及利息，并要求对抵押房屋和车辆享有优先受偿权。

    【分歧】

    对于本案中抵押物未经登记的效力及实现抵押物的顺序，有如下两种观点：

    第一种观点认为本案中的两个抵押条款都未生效，李明无权进行优先受偿。我国《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定，“办理抵押物登记的部门如下：…… 二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；……”根据上述规定，以房屋或车辆进行抵押的，应当到相关部门办理登记，抵押合同至登记之日起生效。由于本案中两件抵押物都未进行抵押登记，因此，该抵押条款并未生效。

    第二种观点认为本案中的两个抵押条款都已生效，但房屋抵押的抵押权并未设立，而车辆抵押的抵押权已经设立。由于张建华自己提供的抵押担保并未设立，因此张科展不得以未实现张建华抵押物为由，来减轻或免除其相应的担保责任。

    【评析】

    笔者同意上述观点中的第二种观点，理由如下：

    本案其实涉及抵押权中的三个法律问题，一是抵押合同何时生效问题；二是未经登记的抵押权的效力如何；三是有两个抵押物时，抵押权的实现是否有先后之分。

    一、本案中的两个抵押条款都已经生效。在本案中，李明与张建华、张科展签订的借款抵押合同系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，该借款抵押合同应当受到法律的保护。《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”《物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中的抵押条款，在各方当事人都签字后就已经生效。

    二、在《物权法》实施之前，在确定抵押权的效力时，确实应当适用《担保法》的有关规定，但《物权法》实施之后，对此规定做了较大的改变。《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；……”

    从《物权法》的上述规定我们可知，我国对财产抵押行为采取的是以下两种制度：一是对于不动产实行“登记要件主义”，既抵押未经登记抵押权不设立，二是对于不动产实行“抵押对抗主义”，既抵押未经登记不得对抗善意第三人。本案中，房屋属于不动产，由于未进行相应的登记，因此该抵押权并未设立，而汽车属于动产，虽然未进行登记，但是该抵押权已经设立，只是不能对抗善意第三人。

    三、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十五条规定，“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。……”也就是说，同一个债权上有两个以上的抵押人时，债权人可以任意选择一个或各个行使抵押权，但当其中有抵押人为债务人时，债权人必需先行使对债务人的抵押权，否则，其他抵押人可以要求减轻或免除相应的担保责任。在本案中，如果两个抵押权都已经设立，张科展有权要求李明先对张建华的房屋行使抵押权，否则可以请求法院减轻或免除其相应的担保责任。但是由于本案中对房屋的抵押权并未设立，因此，李明有权直接对张科展的汽车行使抵押权。

    在司法实践中，对于不动产的抵押，当事人往往怕麻烦而不去办理抵押登记，致使抵押权未能设立，但这并不意味着抵押条款毫无意义，合法的抵押条款仍受法律保护，抵押权人可以依此请求抵押人办理抵押登记，以实现对抵押物的担保物权效力。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）