在民间借贷关系中，因各种原因经常有借款人未出具欠条的情况出现。在贷方的催要下，借方会有不同的反应。1、承认借款行为，并承诺还款，合理时间后还款；2、承认借款行为，承诺还款，但未予履行承诺；3、从头到尾拒不承认借款行为。

    在第2种情况下，当事人要寻求法院诉讼途径解决，会遇到法院以起诉无证据而不予立案的情况。为了取得证据，贷方会在最近一次讨债时带上录音设备，把与借方有关借款的时间、数额等具体情况的对话私录下来，以此为证据再提起诉讼。那么私自录音能否作为证据使用呢？

    私自录音属于私录视听资料的范畴。私录的视听资料是指未经对方同意而录制的录音或者录像资料，也有称作偷拍偷录。对于私录的视听资料能否作为民事诉讼证据，理论界分歧很大，主要有四种观点，1、违法排除说。该说认为其应当予以排除。2、真实肯定说。该说主张如果视听资料的内容具备客观性和关联性，即便取证手段不当，也应当允许其作为诉讼证据。3、线索转化说。该说主张司法人员可以将视听资料作为证据线索。按法定程序重新查证属实后，将其转化为合法的证据。4、排除加例外说。该说认为原则上应否定其证据效力而予以排除，但不宜一概禁止，应当允许有例外，如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外看待。

    理论上虽然对私录的视听资料有不同认识，但审判实务中一般是允许其作为证据的，除非其内容本身不真实或真假难辨，直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日，最高院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的证据不能作为证据使用的批复》，该批复认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

    该批复强调了只有以合法途径取得的证据才能作为定案的依据，明确了未经当事人同意私自录制其谈话不能作为证据使用。该批复确立了视听资料合法性的标准。但是，该批复也带来了一系列的负面效应。首先，影响实体公正的实现，一旦排除这样的证据，法院不得不对争议事实不予认定或作出完全相反的认定，其次，不利于保护合法的民事利益，在诉讼中就只有落的败诉的结局，最后，对当事人制作音像资料提出不切实际的要求。实践中由于制作方与对方当事人之间存在对立的利害关系，要求对方同意录制在今后对其不利的证据，根本不具可能性。

    正是由于上述问题的存在，2001年12月21日，最高院在《关于民事诉讼证据的若干规定》，针对私录的视听资料的证据的合法性做了进一步的规定。新的司法解释针对视听资料的证明力作出了特别规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）该规定对视听资料，不再以取得被拍摄、被录制者的同意为具有证据能力的先决条件，即使未取得对方同意而偷拍偷录，也不必然丧失证据资格。但这是否就意味着人们可以无拘无束的收集证据呢？新的司法解释同时规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条）。就视听资料而言，如果是以侵害他人合法权益的方法取得，是不能作为认定案件事实的依据的。可问题在于该规定并未对以侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定取得的证据的具体情形作出规定。

    私录的视听资料会涉及他人的隐私和商业秘密，是否全部以侵犯他人隐私和商业秘密的方法取得的证据都不能作为认定事实值得商榷。具体说，若涉及第三人的意思和商业秘密，那私录的视听资料当然不具有证据合法性。若涉及对方当事人的隐私和商业秘密，则因分不同情况来判断该视听资料的证据能力。若对方的行为本身具有合法性，那私录视听资料就不具有证据合法性。但对方的行为不合法则应区分该行为与案件事实是否有关来判断视听资料的合法性。如果对方的不合法行为与案件事实无关，那视听资料当然就不能作为合法证据；如果对方的不合法行为与案件事实有关，也就可以作为合法证据。据此，（1）只要未经第三人同意而录制其视听资料，那该视听资料就不合法，不能作为民事证据；（2）私录对方当事人的视听资料，若对方的行为本身合法，那该视听资料就不具有证据合法性；（3）私录对方当事人的视听资料，若对方行为不合法但与案件事实无关，那该视听资料不具有证据合法性；

    如果私录对方当事人视听资料，对方行为不合法且与案件事实相关，即可作为认定事实的合法证据。综上所述，人民法院应当确认其证明力的私录视听资料应当同时具备下列条件：

    1. 私录对象为对方当事人，对方行为不合法且与案件事实相关，且未违反法律禁止性规定

    2.有其他证据佐证

    3.资料无疑点或对方当事人对视听资料提出异议但没有足以反驳的相反证据。

    （作者单位：江西省永修县人民法院）