2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据种类之一，同传统证据相比，电子证据存在于计算机等电子介质上，看不见，摸不着，极易遭到破坏，这种特有属性决定了当事人直接取证的困难性，因此，电子证据的保全就显得尤为重要。

    一、电子证据概述

    电子证据是基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、存储卡、手机等各种电子设备载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。它是伴随着电子技术的发展而出现的一种全新的证据表现形式，具有如下特征：

    （一）无形性

    与传统证据相比较，电子证据需要依托于计算机而存在。计算机通过对相应的信息进行一定程度上的处理，将其转换成为二进制的计算机可以接受的语言。即，对于计算机来说，电子证据的存在形式就是一种无形的二进制编码，只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，当对计算机进行信息的输入时，无论使用的是何种语言或者输入法，都需要经历一个数字化的转化过程，只有当把这些“0”和“1”通过编译才能转化成为我们能够看得懂的东西。“电子证据记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至所有的传统证据最本质的区别，也是电子证据最根本的特点。[1]

    （二）客观真实性

    在排除人为篡改（如黑客）、差错、和机器故障（如突然断电等）等因素外，电子证据是所有证据中证明力最强的一种，它存储便捷、表现形式丰富、查找迅速、可长期无损保存和随时反复重现，它不会像书证一样易被损毁或出现笔误，也不像证人证言一样带有较大程度的主观性，易被误传或误导，电子证据不会因周围环境发生改变而对自身的属性造成影响，它一旦形成就会始终保持最原始的状态，客观地反映事物或事件的本来面貌。

    （三）高科技性

    电子证据需要借助一定的信息处理技术和设备才能表现其承载的信息。电子数据具有无形性，人们无法直接感知它所记录的信息，必须要通过高科技含量的设备，如电脑、存储器、网络服务器等，借助一定的信息处理技术手段，经过一些特殊程序解码，使用打印、屏显、运行等方式将电子数据记录的信息表现出来。电子证据的高科技性，使得其更能准确地储存并客观反映有关情况。

    （四）信息与载体的可分离性

    电子证据的存在必须依附于一定的电子介质，如芯片、磁带、光盘、软盘、硬盘、移动存储设备等，但是电子证据所记载的信息并不必然与特定的载体相连，其载体是可以变化的，不同的载体完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原记录载体“从一而终”，其可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者。[2]

    （五）脆弱性

    电子信息是很容易被修改或删除的。电子证据是通过介质进行保存的可擦写的数据，当对电子证据进行存储、传输或者使用时，极易受到外界的影响或者破坏，比如对电子证据的监听、窃听、截取、篡改、删除等。造成电子证据的破坏主要有三种原因，一是在使用中错误操作导致电子证据破坏，一是人为破坏，因为接触电子证据的人随时都可以对其进行编辑，甚至可以将其删除，使其灭失，还有一种原因就是意外事件，比如突然断电、系统崩溃、软硬件故障、病毒或黑客攻击等因素。电子证据一旦被破坏，如果没有可以比照的副本，就难以恢复原来面目。

    （六）可挽救性

    当电子证据从我们的视野中消失后，很多时候我们可以通过一系列的科技手段来使其恢复。某些情况下，电脑可以按照例行程序自行追踪和挽救一些信息，如在意外短点的情况下，系统可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态；当误删某些文件时，可以用easy recovery、final data等软件找回被删除的文件；当网络中的某个电子证据消失时，可以通过网络服务商或上网服务提供者找出需要的证据。

    二、电子证据保全的必要性

    法律上要求的证据，许多国家在证据法中都规定要求提供原件。我国《民事诉讼法》第七十条规定，“书证应当提交原件”，《民事诉讼证据规定》第六十九条规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为单独认定案件事实的依据”。原件，即原始文件、原始资料，电子证据没有传统观念上的原件，其原件就是信息首次固定于其上的介质。电子证据的无形性导致当事人自行取得电子证据原件十分困难。

    法律上要求的证据必须具备真实性，而鉴于电子证据的脆弱性，极易被破坏，其作为证据是否具有真实性和完整性，需要综合考虑多种相关因素加以认定。当电子证据的真实性无法认定时，其证据效力就无法确认，也就不能作为证据被法院采信。

    电子证据的上述两种缺陷，完全可以通过证据保全的途径来解决。电子证据保全是指对于可能灭失或者以后难以提取的电子证据，人民法院、公证机关以及其他有义务保全的机关或组织根据当事人的申请或主动依职权或义务采取一定的措施先行加以固定和保护的法律行为。电子证据保全制度可以保证电子证据在诉讼中充分实现自身的价值，便于法官及时查明案件事实，做出正确的裁判，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。

    三、电子证据保全的原则

    电子证据保全是证据保全的一种，也应当遵循证据保全的基本原则，但是由于电子证据的特殊属性，其保全又具有独特之处。电子证据的保全应当遵循以下五个原则，在实际操作时，该五个原则相辅相成。

    （一）合法性原则

    在当代的诉讼活动中，查明案件事实真相并非唯一的诉讼价值，维护公民的个人自由权利也是一项重要的诉讼价值。[3]由于电子证据的特殊特征，很容易暴露个人的隐私等，因此在电子证据等保全过程中，合法性显得尤为重要。为了维护公民个人的自由权利，防止损害或者不必要的损害公民的自由权利，同时也为了保证一切与案件有关或了解案件的公民客观充分地提供证据，防止出现错误，使证据保全工作能够顺利进行，我国三大诉讼法对证据保全的主体、权限和程序都做了相应的规定，同时对保全证据的方式、方法也做了相应的规定。[4]只有以合法的方式收集的证据才具有证明效力。

    （二）及时性原则

    及时保全是电子证据自身的内在要求。由于电子证据具有脆弱性，极易被修改或者删除，而且电子证据的无形性又使其可以通过网络迅速、无限次地传输，在传输、储存、处理的过程中，难免发生电子数据的破坏、灭失，如果在特定的时间内不及时保全，就会增加诉讼成本。

    及时性原则也是举证时限的要求。举证时限是当事人向人民法院履行提供证据责任的期间，在举证期限内，当事人应当向人民法院提交证据材料，在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，除非对方当事人同意质证。因此收集证据是一项时间性较强的工作，若不及时固定证据，则可能因证据的灭失而承担举证不能的败诉风险。

    （三）效率成本原则

    前文已论述了电子证据保全的及时性原则，其实就是效率问题；同时由于有些电子证据具有高科技性，很可能需要重要的设备或者需要相关专家做技术支持，这给电子证据的保全带来一定困难，增加了保全的成本；综合电子证据的特性，在保全过程中，要注意效率与成本的结合，因为诉讼的目的就在于定纷止争，在能够解决纠纷的基础上，要尽量做到以最小的成本达到最高的效率。

    （四）完整性原则

    对电子证据的保全既要全面又要集中，只有全面、完整地收集能够反映案件情况的一切证据，才能掌握案件的真实情况，才能使证据所反映的法律事实更接近于客观事实。“完整性(Integrality)是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义：一是电子证据本身的完整性，指数据的内容保持完整并且未被改动(不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加)；二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为：第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。[5]这方面可以参考福建伊时代电子证据保全系统，它在为申请人提供电子证据保全工作时，会提取用户操作时候的环境参数，如保存时间、IP信息、主机硬件信息、系统名、主机名、注册表、进程情况、网络连接情况、路由信息等。[6]这种保全方式保证了以最小的成本获得最大的回报，这也是效率成本原则的要求。

    （五）最小破坏原则

    该原则要求在保全电子证据的过程中，不能破坏原来的数据、系统及设备。一般情况下，保全电子证据都需要复杂的操作和专门的计算机软件来完成，经过检查、备份、分析、保全、证据后期处理等步骤，在此过程中很容易破坏原来的数据和系统，因此，在保全的过程中，要时刻铭记最小破坏原则。[7]

    四、电子证据保全的方式

    在我国的审判实践中，证据保全的方式多种多样，可以制作证人证言笔录、扣押或复制书证、绘图、拍照、录像、保存原物等。在具体实施证据保全时，会因证据的具体情况不同而采取不同的方法。电子证据的保全既有传统证据保全的方式，也有其独特的方式。

    （一）人民法院保全

    人民法院保全证据分为诉中保全和诉前保全两种情形。我国《民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；情况紧急的，还可以在起诉前申请人民法院保全证据。

    诉中证据保全的启动有两种方式，既可以依当事人的申请，也可以是法院依职权主动进行。当事人申请保全的，法院可以要求当事人提供担保，当事人不提供担保的，法院有权裁定驳回其申请。而诉前保全只能依当事人的申请，且人民法院需核实是否符合“情况紧急”的条件，且申请人必须提供担保，否则法院有权裁定驳回其申请。诉前证据保全制度是修订后的《民事诉讼法》新增的内容，此前诉前证据保全制度的框架建立的比较成熟的领域主要是知识产权和海事诉讼领域，而恰恰在这两个领域中电子证据运用得比较广泛。由于很多电子证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料，一旦保全错误很可能造成重大损失，所以诉前证据保全要求申请人必须提供担保。

    电子证据的保全是法院面临的一个全新课题，除了要选择相关的备份程序、手机磁盘等物质载体为目标，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，最主要的是应当在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种专业技术问题，而专业人员能够帮助办案法官最大限度地获取相关资料，并能进行司法分析，帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，这样既可以保证电子证据的真实性与完整性，又可以最大限度地获取原件有关的证据材料，避免司法资源的浪费。

    人民法院保全证据的弊端在于一旦法官提前介入到证据审查中，在审理案件时难免会有“先入为主”的心理，不利于案件的公正裁判。所以笔者建议设立证据保全令制度，由法院向具有保全能力的有关单位或个人签发强制证据保全令，该保全令与支付令的形式类似，具有与生效的法律文书相同的法律效力，如果有关单位或个人未及时履行保全令，使得原本可以保全的证据未得以保全，影响案件事实的认定，法院还可以对其采取罚款、拘留等措施。

    （二）公证保全

    证据保全公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。根据我国现有的法律规定，经过公证所取得的证据应当直接作为法院认定案件事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证据，可见公证证据的证明力更强，具有更优越的法律效力。由于电子证据具有脆弱性，极易被破坏，当事人收集证据非常困难，对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明就更加困难，因此对电子证据的保全显得尤为重要。

    1、电子证据保全公证的内容

    我国《公证法》第二条规定，公证是依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。电子证据显然不属于民事法律行为公证的范畴，而应属于具有法律意义的事实公证。电子证据保全公证的对象应当包括具有法律意义的电子数据以及公证申请人取得电子数据的行为。由于电子数据真实性的判断，是基于电子数据的原始性、电子记录系统的完整性做出的，所以电子证据保全公证的内容应当包括电子数据原始性公证和电子数据取得行为真实性公证。[8]

    2、电子证据保全公证的程序

    （1）申请。公证机构不能主动办理电子证据的保全，必须要依申请人的申请而进行，这种申请可以在诉讼开始前，也可以在诉讼开始后，法律没有禁止性规定。但是，如果在诉讼开始后申请电子证据的保全公证，应当在法院指定或者当事人约定的举证期限内向法院提交保全公证书，这是举证时限的要求。

    （2）审查。由于电子证据保全要遵循合法性原则，公证机构除了要审查申请人的材料是否符合《公证程序规则》第十九条的规定之外，还要对将要保全的电子数据是否侵害他人合法权益进行核实。

    关于管辖权的审查，《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”但电子证据极易复制，可以通过网络、移动存储设备能够在极短的时间内实现无限次的传输，这就造成其原始存储地、发送人所在地、接收人所在地等与公证机构所在地很有可能并不一致，所以公证机构在受理电子数据保全公证时，不应当仅仅局限于地域和行为地管辖的问题，而应当从能否及时、合法、完整地保全电子数据的角度综合进行审查，只要能够合法取得并保存有关的电子数据，公证机构就应当受理。

    （3）操作程序。由于电子数据刚被作为法定的证据种类写入立法，所以关于电子证据保全公证的操作程序还没有系统的规定，主要散见于《公证法》、《公证程序规则》、中国公证协会发布的《关于办理保全证据公证的指导意见》等。综合上述法律法规及行业规范的规定，笔者认为，电子证据的保全公证应按如下程序操作：应当使用公证机构的计算机进行；由公证员按照申请人提供的书面操作程序进行操作；公证员应当按照顺序记录登录网络、进入网址、下载、打印（或刻录）等整个证据保全过程和所使用的操作软件名词、版本；公证员审核下载内容与网页内容是否相符；制作电子证据保全公证书；在公证申请人主动提出或者保全的电子数据具有复杂性、重要性时，公证员应当对保全的过程进行录像，并将录像资料与电子证据保全资料一并封存。

    （三）网络公证保全

    网络公证是指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。网络公正的亮点是公证人员和申请人不见面，而是借助于网络平台，在网上接受并审查当事人的申请，开展公证业务。学者杭逸夫评价说：“传统公证是公证的现在，网络公证是公证的未来”。[9]

    1、电子证据的网络保全公证的内容

    电子证据的网络保全公证包括以下内容：一般数据保全（实时数据保全），其领域涉及到电信数据记录、股票交易认路、网页点击数等；电子交易保全（交易全过程保全），其领域涉及到电子商务交易、网上银行间或银行与商家间的电子划款记录等；综合保全（网上拍卖、裁判、招标投标、政府采购等），其应用领域涉及到一方确定另一方不确定的交易，可起到监督作用；登记服务（时间戳服务），其应用领域涉及到版权、专利申请、各类登记中心等。[10]

    2、电子证据的网络保全公证的程序

    （1）根据双方当事人的申请办理的公证。网上交易的双方当事人在网上达成协议后，各自用CA证书对合同进行加密签名(即对合同的固化保全)并将合同的电文数据内容提交到网络公证计划的数据保全中心，由保全中心加入自己的数字公证，并留存一份，对数据电文的公证也就完成了。[11]

    （2）根据一方当事人的申请办理公证。当事人一方的合法权益受到侵害或可能受到侵害，需要提取网上侵权证据维护其合法权益时，公证机关可采用多种方式对网上侵权的电子证据进行保全公证。公证时首先审查需要保全的电子证据，其生成、储存、传输、保存方法等是否具有可靠性，在确认保全对象客观真实的前提下，主要采用下列方式予以保全： a、备份。对电子证据进行备份保全，防止原数据的丢失与人为破坏。b、打印。对电子证据可直接将有关内容打印在纸张上，按照提取书证的方法予以保管、固定，注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置、取证人等。c、拷贝。将电子证据(计算机文件)拷贝到软盘、硬盘或光盘中，取证后，注明提取的时间并封闭取回。d、拍照、摄像。当电子证据具有视听资料证据意义，可采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，对提取的视听资料进行封存保管。[12]

    （四）电子档案管理

    由于电子证据的保全要遵循完整性原则，档案学中的全宗原则对于电子证据的保全具有重要的意义，全宗原则是指对于同一个来源、统一全宗内的文件是一个不可分散的有机整体；同时，不同来源不同全总的文件不能混淆。[13]全宗原则是维护电子文件齐全完整的基础，因此，借鉴档案学的方法来保全电子证据，可以保证电子证据的完整性和真实性。

    电子档案，是指通过计算机磁盘等设备进行存储，与纸质档案相对应，相互关联的通用电子图像文件集合，通常以案卷为单位。根据档案管理的相关规定，电子档案要求采用流程化方式对电子资料实施统一、规范的档案管理，主要包括登记、归档、整理、移交、接收、保管、迁移、鉴定销毁、查询借阅、备份恢复等覆盖案卷整个生命周期的各环节管理，并能够实现对流程各个环节的流转痕迹进行记录查询等操作。目前电子文件所采用的介质主要有磁盘、磁带和光盘，电子档案归档主要用磁带和光盘。

    我国的电子档案管理尚未普及，处于刚起步阶段。特力惠电子有限公司于2000年首先推出的网络版企业档案管理系统，开辟了电子档案管理的先河。该系统运行于微软的Windows NT网络环境，支持微软公司的Windows NT4.0、Windows 98等操作系统，目前广泛应用于国内的一些大型企业，以及众多的大中型设计院。不仅可以将各类档案资料压缩存储于光盘之上,而且可以在网络上实现全电子化的档案管理和检索查询，提供实时的浏览和下载利用,将光盘存储、图纸智能化处理与档案管理有机地结合在一起，可使用户真正甩掉纸介质图库。该系统既能管理文书档案，也能管理科技档案及其它档案。

    结语

    电子证据是随着社会与科技的发展涌现出来的新生事物，提起电子证据，人们的第一反映往往是它十分脆弱，很容易被修改或者删除，但是除去人为因素和机器故障，电子证据是十分稳定的，也因此，修订后的《民事诉讼法》将电子证据作为证据的法定种类之一。本文对电子证据的特征进行了归纳，提出了电子证据保全的五个原则，也阐述了电子证据保全的方式及相关事项，电子证据的保全，不仅需要法律的规范，同时也需要技术的支持，需要法律与技术的完美结合。

    【参考文献】：

    [1]张方、张云泉：《论电子证据的特点及其对审查判断的影响》，载《证据学论坛》第十卷。

    [2]冯惠玲：《认识电子证据》，载《档案学通讯》1998年第2期。

    [3]董健：《公安大学博士论文开题报告：电子证据取证评估体系研究》。

    [4]李义杰等：《证据法学》，四川人民出版社2005年3月版。

    [5]何家弘：《传说、传闻、传真及其他》，载《证据学论坛》2002年第4卷。

    [6]福建伊时代电子证据保全系统http：//wvw．ezj001．tom：8080，于2013年3月24日访问。

    [7]何家弘主编：《证据调查》(第二版)，中国人民大学出版社2005年2月第2版。

    [8]何悦 刘云龙 《电子证据保全公证若干问题研究》，载《中国发展》。

    [9]谢晓健 李万全：《电子证据的收集程序研究》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第5期。

    [10]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》2006年第3期。

    [11]何家弘 刘品新著：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月第一版。

    [12]梁成林：《论电子证据的保全》，山东大学硕士论文。

    [13]潘秀丽：《保全证据公证若干争议问题探讨》，载《中国司法》2009年第8期。

    [14]刘明政：《电子证据与网络保全证据公证》，载《中国电子商务》2012年第17期。

    [15]李扬：《网络证据保全公证的问题与对策》，载《北京邮电大学学报》2011年第2期。

    【注释】

    [1]张方、张云泉：《论电子证据的特点及其对审查判断的影响》，载《证据学论坛》第十卷。

    [2]冯惠玲：《认识电子证据》，载《档案学通讯》1998年第2期。

    [3]董健：《公安大学博士论文开题报告：电子证据取证评估体系研究》。

    [4]李义杰等：《证据法学》，四川人民出版社2005年3月版，第260页。

    [5]何家弘：《传说、传闻、传真及其他》，载《证据学论坛》2002年第4卷。

    [6]福建伊时代电子证据保全系统http：//wvw．ezj001.tom：8080

    [7]何家弘主编：《证据调查》(第二版)，中国人民大学出版社2005年2月第2版，第162页。

    [8]何悦 刘云龙 《电子证据保全公证若干问题研究》，载《中国发展》，第26-27页。

    [9]谢晓健 李万全：《电子证据的收集程序研究》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第5期，第89页。

    [10]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》2006年第3期，第114页。

    [11]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》2006年第3期，第118页。

    [12]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，载《情报杂志》2006年第3期，第118页。

    [13]何家弘 刘品新著：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月第一版，第105页。

    （作者单位：河北省赵县人民法院）