我国《宪法》第十条规定，城市的土地归国家所有，城市郊区和农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。由此我们不难看出，在我国，土地的所有权人只能是国家和集体，其他组织或个人如果想要取得土地，只能以租用等方式取得土地的使用权，且只能从国家或农村集体中取得。

    实际上，与国有土地使用权繁琐的取得程序相比，集体土地不仅可以免去交表审批的等待时间，还能减免税费。因此，大量的集体建设用地进入流转。但是，《宪法》没有明确集体建设用地可以参与市场流转的条款，《土地管理法》则回避集体建设用地对外流转的问题。中而导致集体建设用地使用权私下流转的现象日益严重。

    一、集体建设用地使用权流转的现状

    市场经济的发展和城市化进程的加快使得集体建设用地使用权的流转相当活跃。无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，集体建设用地使用权流转都大量存在着。特别是城乡结合地带，集体建设用地使用权流转已经成为建设用地的主流方式。几乎各个省市都有靠着集体土地流转带动城镇发展的地区。

    集体建设用地使用权的流转包括合法流转和非法流转。法律所禁止的非法流转，我们也称作“隐形流转”或集体土地“隐形入市”。集体建设用地使用权的合法流转在我国主要有四种表现形式：1.以“作价入股”的形式；2.与农民住宅一并出租的形式；3.因破产、兼并等情形致使集体建设用地使用权依法发生转移的形式；4.与建筑物同时进行抵押的情形。集体建设用地使用权虽然被限制，但在实际操作中却不同程度的存在着且隐形市场在逐步扩大。

    究其原因主要有三点：首先，城乡发展的不平衡导致城乡居民收入呈现出两级分化的特点，迫使农民不得不利用现有的非农用地赚取额外收入；其次，城市化进程中单位或个人的需地量与有限的国有土地之间的矛盾越来越来突出，土地的使用量远远超出了国家能够提供的建设用地数量。在这种情形下，国家又禁止农村土地使用权的流转；最后，只有国家可以“为了公共利益的需要对土地实行征收或征用并给予一定的补偿”。但现行《土地管理法》对征收或征用土地的补偿总和不能超过征收前三年平均产值的30倍，这本身对农民就不利。但征来的土地用作房产开发身价便会暴涨，这对农民来说是不公平的。单凭最后一点便会促成大量的土地隐形入市。

    二、集体建设用地使用权流转存在的问题

    伴随着大量集体建设用地的流转，便会不可避免的出现问题：

    （一）、利益分配不均。集体经济组织必经是一个抽象的概念，在行使权利时很难判断其真实的意思表示，难以担当起所有者的职责。实际中甚至存在村干部或组干部利用自己的地位充当集体代言人为自己牟利。加之集体建设用地使用权常常私自为之，使得土地交易产生的收益大多流向了土地的实际占有者。收益比例在政府、集体和农民之间更是各有千秋，例如南阳市，政府不仅参与分配，而且分配比例占到了总收益的50%以上。出去集体所占比例，农民自身所得可想而知。

（二）、流转市场混乱。由于集体土地流转法律的不完善，集体土地流转市场基本处于自发无序状态，纠纷发生后又缺乏合法有效地法律解决渠道。此外，流转完成后，使用者在建设过程中由于缺乏必要的监督，往往会因追求短期利益。自觉或不自觉的对集体土地进行掠夺式的开发，造成资源或环境的破坏，以致难以被再利用。

    三、完善集体建设用地使用权流转的对策

    （一）、确立流转的基本原则。建设用地使用权的流转首先要遵循依法流转的原则，遵循国家相关法律的规定；再次，建设用地使用权流转本质上属于民事行为，应遵循平等协商、自愿有偿的原则，土地的所有者和使用者同为权利平等的主体，应充分体现双方意志。且交易双方标的物应价值相当，遵守市场要求；另外，要坚持同地、同价、同权原则，国家和集体建设用地管理体制相统一，打破原有的二元管理体制。

    （二）、建立合理的土地收益分配制度。关于政府能不能参与收益分配，学术和实践中始终存在着分歧。但笔者个人认为用地者在于集体签订使用权合同时，势必会对所用地段进行评估，交通便捷度、政府服务等因素也是其考虑的因素。因此，没有国家保障集体建设用地使用权流转，集体建设用地使用权流转的生存将异常艰难。所以，笔者赞同分配主体包含国家。但是收益应有市、县、乡代为收取和管理，且只能用作本地经济发展的专款。集体经济组织内部也要加强监管，强化社会监督，可由内部成员选出代表或者存入银行统一账户进行管理，并定期公布收支明细。收益比例的分配则不应有统一的标准，可以聘请中介机构对所用土地进行恰当评估，由政府、集体、村集体成员三方代表共同商议，按照实际情况确定分配比例并报政府备案，减少纠纷发生几率。

    （作者单位：河南省濮阳县法院）