摘要：法条没有明确规定行为构成要素是兜底条款最大的特点。兜底条款既是现实世界的产物，也是立法局限的产物。对兜底条款必须坚持实质解释，从规范到事实，最终实现立法司法的统一。

    关键词：兜底条款   行为要素    实质解释

    一、兜底条款混乱的司法实践

    兜底条款可以说是立法技术的产物，也可以说是现实世界的产物，它发端于立法和现实之间的矛盾，有限的立法资源无法对所有的丰富多彩的世界进行全面的规定，兜底条款的产生不可避免。

    从刑事法理来讲，兜底条款不符合罪刑法定的基本原则，但兜底条款的产生不可避免，也确实具有相当重大的意义。实践中，兜底条款的运用却相当混乱，很明显的案例比如实践中关于“以危险方法危害公共安全罪”的认定，还有“非法经营罪”的认定。“从司法解释的规定上看，‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的具体指向并无规律可循……不但一般国民难以把握，就算是法律专业人士也为之疑惑”[1]。兜底条条款确实有被扩大化适用的问题。

    二、兜底条款的实质解释

    司法判断的过程就是一个由司法人员将实践中的相关行为与刑法规范的相对接[2]的过程，这一过程也是一个司法者对刑法学条文和相关的行为的解释的过程。怎样的行为符合兜底条款的条件，可以适用兜底条款给拉进来，进行“法无明文规定”的定罪处罚？一个不可避免的问题就是，该条款对行为究竟提出了怎样的要求，行为自身是怎样的，符不符合该条款的要求？这肯定有法条自身的暗示的原则以及实践中具体问题具体分析的问题，而透过法条的字面上的表述揭示法条本身所暗示的基本原则则是首要问题，只有解决了这个首要问题之后才谈得上具体问题的分析。储槐植教授在他的《刑事一体化与关系刑法论》中就谈到兜底条款的“法条本身能够暗示其内涵与外延”[3]。法条本身的内涵是怎样的应该基本决定了其外延的范围（当然，笔者认为“基本决定”而不是完全决定，在前面笔者讲到，除了基本原则之外，还受具体问题具体分析的实际因素的影响）。因此，法条本身的内涵是怎样的，需要司法实践者进行解释，而且不可能是形式解释，形式解释时无法揭示法条背后的内涵的，不揭示法条背后的内涵，又无法律的明文规定，形式解释如何能穷尽丰富多彩的世界中的各种不同的行为？法律技术也是不允许的。因此，必须做实质解释，应该怎样解释才符合要求呢？从储槐植教授上述的论述中我们可以找到答案，从法条本身开始出发，作“刑事一体化”[4]的解释就能解释兜底条款的内涵。兜底条款并不是纯粹的没有任何确定性要素的表述，每一个兜底条款都会有相应的列举，比如说以危险方法危害公共安全罪的法条表述之前就有放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的列举；“其他非法经营的行为”之前也有诸如“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”等列举，“刑事一体化”就是要求对兜底条款的解释要与这些法律规定的确定的犯罪行为要一致，统一，以便整个法条内涵的“一体化”，因此，法条的内涵就应该来源于这些确定的犯罪行为当中，从这些确定的犯罪行为中去寻找。寻找的出发点，笔者认为，就是规范的目的，规范的保护利益。虽然刑事立法和刑事司法应当要具有相对的独立性，但谁也不能否认，刑事司法最终还是要和刑事立法达到统一，这点持“立法与司法独立”观点的学者的观点也是一致的，“当社会生活中一旦出现这种行为，通过司法实践的严格依法认定与惩罚，实际上就已实现了刑事立法的保护目的。”[5]该学者的这一观点的前提就是，立法规定了确定的构成要件要素，司法有法可循。而在兜底条款之下，司法者却“无法可循”，而且我们也知道，案件一旦到了司法人员手中，司法人员不允许拒绝审理，即使是没有法律的规定也必须判决。在这种情况下，怎样运用兜底条款进行审判，首先应该确立兜底条款的内涵。为了保证立法和司法的内涵统一性、确定性条款与兜底条款内涵的统一性，方法就是，通过对确定性条款分析该条款的立法原意，立法者制定该条款究竟是为了什么目的，保护了什么利益，这种利益本身具有什么样的属性，特征。怎样的行为才有可能侵犯这种利益，这种利益本身的内涵对行为究竟提出了什么样的“暗示”的条件限制？这种分析的方法的起点就在于，立法者的规范保护利益。只有从这一出发点开始出发，才能达到立法与司法、确定性条款与兜底条款的“一体化”。

    【注释】

    [1]韩晓燕《非法经营罪兜底条款的问题与完善》载《中国检察官》2011年第2期。

    [2]“对接”一词是笔者的借用语，来源于冯亚东《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析》一文，载《中外法学》2008年第4期。

    [3]储槐植《刑事一体化与关系刑法论》北京大学出版社1997年版，第359页。

    [4]“刑事一体化”一词是笔者借鉴储槐植教授的言语，笔者作字面的解释，表示前后统一的意思。

    [5]杨兴培等著《“犯罪客体”的反思与批判》法律出版社2009年版，第87页。

    （作者单位：江西省抚州市临川区人民法院）