现代社会，人们越来越重视自身价值和人格尊严，旨在保护人权的人格权制度有了很大发展。与此相应，精神损害赔偿成为法学理论和司法实践中的一个热点和难点问题。现阶段我国的《中华人民共和国民法通则》对精神损害赔偿制度作出了相应的规定，大量的司法实践中也证实了确立该项制度的合理性和合法性。但这仅限于民事方面。在刑事诉讼，目前我国的精神损害赔偿制度还没有明确的规定，这不能不说是我国立法的一个瑕疵、乃至缺陷，其弊端是显而易见的。  

    一、我国刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的弊端

    从司法实践来看，刑事附带民事诉讼限制精神损失赔偿的做法弊多利少，是不可取的，主要表现在：

    首先，不符合公平原则。不久前，一位称其家人受加害人故意伤害造成残疾，加害人被处有期徒刑。被害人在刑事附带民事诉讼中要求加害人承担精神损害赔偿，法院未予保护。根据目前的法律规定法院判决是正确的，当事人不解，大呼不公平，且称不如“私了”。这样动摇了人们对法律公正的信任基础，我认为刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的，应受到法律保护。按照民法的相关规定，公民的人格权遭受不法侵害，加害人应赔偿被害人因此所遭受的损失，包括经济损失和精神损害，并且伤害程度越重，被害人得到的赔偿应当越多[1]。

    刑事案件的被害人因犯罪行为遭受的精神损害，一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，理应得到更多的赔偿，但按现行刑事法律规定，当一个侵权行为达到犯罪程度时，也就是被害人的伤害程度越严重时，被害人得到的赔偿越少。例如，毁人容貌的侵权行为在未构成犯罪时，根据民事法律的规定，被害人既可获得经济损失赔偿，又可获得精神损害赔偿，但在毁人容貌行为达到犯罪时，被害人不能获得精神损害赔偿，这种情况对被害人极为不公平。有些犯罪行为，如强奸、侮辱、诽谤等，对于被害人来说，其财产可能没有造成多大的损失，甚至没有损失，但精神伤害却是巨大的，甚至伴随终生的痛苦。犯罪行为是严重的侵权行为，是侵权后果严重、社会危害性较大的侵权行为，既然由于一般侵权行为造成精神损害的被害人能够得到法律救济，那么由于犯罪行为造成精神损害的被害人更应当得到法律救济[2]。因此，我国刑事法律对由于犯罪行为遭受精神损害的被害人不予救济，与法律的公平原则和人文精神相悖。

    其次，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿会导致不可调和的法律冲突。一个国家所有的法律规范，就某一事项所作的原则规定和具体要求，应该是协调统一的，然而刑事附带民事诉讼限制精神赔偿损坏了我国法律之间的协调统一性，造成法律冲突。

    我国《民法通则》、《婚姻法》等涉及调整民事法律关系的法律法规对精神损害赔偿作了明确规定，最高法院对民事侵权精神损害赔偿也作了专门的司法解释。附带民事诉讼的实际问题处理最终要适用民事实体法，对此最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条已有明文规定。这样一来，针对精神赔偿而言，刑事附带民事诉讼就免不了出现刑民不一。

    再次，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿违背了程序法服务实体法的法理原则。实体法是指规定现实社会关系的实体权利义务关系的法律，程序法律是指受害者为何选择"私了" 规定保护实体权利义务的实现的而进行诉讼的步骤、方式或方法的法律。程序法与实体法的关系归根到底是手段和目的的关系，程序法是手段，实体法是目的，程序法服务实体法。

    刑事诉讼法作为程序法，在惩治犯罪方面，它的服务对象固然是刑法，但在保护人们被犯罪行为侵犯的合法民事权益方面，它也不应超越程序法与实体法关系的范畴，还应当服务民事实体法。然而，民事实体法准许精神赔偿，刑事诉讼法排除精神赔偿，司法实践也按刑事诉讼法的规定将精神赔偿拒之门外，这样，不仅打破了程序法和实体法手段和目的的正常关系，而且还出现了实体法服从程序法的怪现象。

    最后，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿，势必增加当事人的诉累和人民法院的工作负荷，降低诉讼效率。附带民事诉讼从本质上讲是民事诉讼，而不是附属于刑事诉讼的，它是为了简化诉讼程序、提高办案效率和效益、减少当事人的诉累，而将刑事诉讼和民事诉讼合并审理。既然民事诉讼是一个独立的诉讼制度，那么附带民事诉讼就应该按民事法律制度来进行，就应当包含民事诉讼的一切要素，但附带民事诉讼中将精神损害赔偿排除在民事赔偿范围之外，且将犯罪行为引起的精神损害赔偿排除在民事诉讼赔偿之外，这显然是不合理的。

    二、完善我国刑事附带民事诉讼制度的设想与建议

    精神损害赔偿本身已经成为司法实践的需要，是绝大多数犯罪行为人的迫切希望，因此精神损害赔偿本身的纳入已经是必然的，是大势所趋，人心所向！

    笔者认为，构建我国刑事诉讼中精神损害赔偿制度具体做法如下：  

    （一）立法建议

    将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼中已成为共识，同时也是受害人的迫切需要，但立法中尚未相应地调整，因此建议在立法中对相关条文进行修改或扩张解释。

    首先，建议对新刑诉法99条第一款做目的性扩张解释，即允许受害人在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，并可在适当的时候将此一规定修改为：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失或者精神损害的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

    其次，建议对现有的最高人民法院有关规定刑事附带民事诉讼赔偿方面的司法解释进行梳理，与刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法等法律、法规相矛盾的地方，予以修改。最高院相关批复中有关不予受理刑事附带民事诉讼中提起的精神损害赔偿的规定严重违反了宪法和刑事诉讼法的立法精神，建议废止。

    （二）承认其“独立性”的特征

    有学者认为：“刑事案件被害人可以在附带民事诉讼与单独提起民事诉讼二者进行选择，既可以选择提起刑事附带民事诉讼，也可以选择单独提起民事诉讼[3]。”我们认为具体方式的采用上，必须兼顾国情、民情，不可一味效仿。因此，我们应该完善那些体现其独立性，且能够保障刑事赔偿有效实现的相关制度：

    首先，在附带刑事赔偿先行审理问题上，应对我国现行刑事诉讼法的有关条款进行修改。在强调刑事诉讼公权优先的情形下，对被害人某些要求先行救济的主张应在一定范围保障。即对犯罪嫌疑人已潜逃，并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态，而被害人根据已有侦查的证据，具备提起民事诉讼条件的案件应当适用先行审理制度。

    其次，关于刑事赔偿的主体。附带民事诉讼不仅可以针对罪犯提起，而且可以针对罪犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（被告人的监护人、雇主、行政部门）等提起。

    再次，对于财产保全，可规定人民法院、人民检察院、公安机关在必要的时候，可以查封或扣押被告人的财产。

    最后，对于先予执行，虽然被害人还可依照《民事诉讼法》第 97条、第 98条和最高人民法院 2000年 11月 20日《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》申请先予执行，但先予执行范围非常有限、数额较小，一般情况下需提供担保，因此不足以保护被害人合法权益。为此，应借鉴我国台湾地区的做法可以依职权宣布先予执行，也可不提供担保而准予先予执行。

    （三）确定精神损害赔偿时考虑的因素

    最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对确定精神损害的赔偿数额规定了七个方面的参考因素：一是侵权人的过错程度；二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三是侵权行为所造成的后果；四是侵权人的获利情况；五是侵权人承担责任的经济能力；六是受诉法院所在地的平均生活水平；七是法律法规对精神损害赔偿数额有明确规定的。结合司法实践我们认为确定精神损害还应当考虑以下因素：  

    1、侵害的场合、范围；2、侵权的次数与持续的时间；3、侵权人事后的认错态度；4、受害人的身份、职业、知名度和社会地位；5、受害人的性别、年龄；6、受害人痛苦的外在表现。

    （四）精神损害程度的计算

    我们认为，在具体的案件审理过程中，可以参照采用目前伤残等级评定的办法。

    第一，确定具体的精神损害程度，具体办法可由法院委托中介机构对被害人的损害程度进行评定，再根据国家统计部门发布的经济数据，按照公式化计算出具体的赔偿数额，这样一方面可以减少争议，做到相对合理，同时便于操作。

    第二，作为配套的措施，要建立相应的精神损害的鉴定中介机构，配备具有鉴定资格的鉴定人员，保证作出的鉴定结论具有法律效率。

    第三，建立一套相应的鉴定标准和鉴定依据，涉及法医学、心理学等多个学科。

    第四，建立鉴定的程序规定，包括鉴定的受理、回避、复议、重新鉴定等一系列程序问题。

    （五）新刑事赔偿机制的探索

    由于被执行人主体的特殊性，仅仅依靠法律制度的保障是不够的，还需要借助社会保障机制，实行国家补偿制度[4]。

    国家补偿制度建立的理论依据是：国家收了纳税人的钱有责任有义务保障纳税人生命财产安全。公民受到刑事侵害，是国家的失职或过错，在被告人无力赔偿时，国家有责任和义务赔偿公民所遭受的各种损失，包括精神损失，这符合法律的公平和正义观念[5]。

    新西兰于1963年首先建立国家补偿制度，此后英、美、法、德诸国都作了类似的规定[6]。在英国，“自1997年以来，被害人的援助基金已翻了一番。一年向一百多万被害人提供帮助，这个数字是十分可观的[7]。”

    笔者认为，为解决现实司法事务中刑事赔偿执行难的窘境，应设立刑事附带民事执行案件司法救济金制度。

    1、资金来源：（1）是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息，因为人民法院对当事人的执行款在账上有一个合法的周转过程。（2）是来自国家司法机关对犯罪人判 处的罚金和变卖罚没物品所得的钱款；（3）是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例；（4）是按一定比例提取来自海关、行政机关、工商管理机关收取的罚款、没收的非法钱款和变卖没收的非法物品所得的钱款；（5）是国家税收的一部分提取；（6）是政府财政的拨款，即政府在每年的财政、税收预算中纳入刑事被害人补偿的项目，单独列支，专项拨款；（7）是社会的捐赠；（8）是对于没有赔偿被害人、损害的正在服刑的罪犯，可由执行刑罚的机关按照国家统一制定的比例，每月从其劳动报酬中扣除一定数额的钱款纳入国家刑事损害赔偿费用范围。

    2、司法救济金的具体适用管理：（1）符合司法救济条件的当事人应当递交书面申请和足以证明确有经济困难的证明材料。（2）法院在银行设立专户，由法院财务部门进行管理，做到“专款专用”，同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财经纪律论处。

    【注释】：

    [1] 樊宗义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002版，第430页。

    [2]赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2003年版，第119－120页。

    [3]曲新久：“论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调”，载http:/www.law-lib.com。

    [4]李龙主编：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第159页。

    [5]最高人民法院：“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，载《新法规月刊》2001年第9期。

    [6]曹建明：《程序公正与诉讼制度》，人民法院出版社2002 年版，第206 页。

    [7]中国人民检察院法律政策研究室组织编译：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第28页。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）