【论文提要】商业贿赂犯罪作为经济犯罪的一种，在目前的社会生活中呈现抬头之势。而我国刑法虽已对商业贿赂犯罪作出立法规定，但是却存在诸多亟待完善之处。西方各国对商业贿赂犯罪的刑事法律规定相对来说已经较为成熟，通过对其立法的比较与分析可为我国完善商业贿赂犯罪立法提供借鉴。

    【关键词】商业贿赂 立法模式  罚金刑  资格刑

    商业贿赂犯罪是经济犯罪的一种，简而言之，是发生在市场经济领域内的贿赂犯罪。国外刑法对发生在市场经济领域内的贿赂犯罪大都采用商业贿赂犯罪的罪名，例如德国、俄罗斯，美国纽约州甚至就商业贿赂颁布了一部商业贿赂法。在我国刑法之中对商业贿赂犯罪的规定体现在《刑法修正案（六）》第7条非国家工作人员受贿罪和第8条对非国家工作人员行贿罪这两个罪名，虽然这两者存在罪名表述上的差异，但是究其实质却是相同的。然而各国法律体系和法律观念并不相同，由此决定了对商业贿赂犯罪的刑法规定也各有所异，主要表现在立法模式、犯罪构成和刑罚配置三个方面。

    一、立法模式之比较

    就刑事法律体系的结构而言，大陆法系国家和英美法系国家有所不同，大陆法系国家基本上是以刑法典为主体，单行刑法与附属刑法为补充，而英美法系国家由于没有统一的刑法典，所以刑事制定法多以单行刑法和附属刑法的方式表现出来。并且由于制定法在英美法系国家具有最高的法律效力，所以其单行刑法和附属刑法的制定相对来说比较严肃，注重法律的久远性，从而使法律的稳定性和连续性充分地体现出来。这种刑事法律体系构造的不同也就决定了对商业贿赂犯罪的立法模式的不同：

    第一种模式是采用刑法典和附属刑法、单行刑法相结合的方式。这是大陆法系国家通常采用的方式。德国将商业贿赂犯罪视为对社会市场经济秩序的破坏，因而将其规定在刑法第二十六章妨碍竞争罪一章中，其第299条规定了一般的商业活动中的索贿与行贿，第300条规定了商业活动中情节特别严重的索贿与行贿。此外，德国《反不正当竞争法》第12条也规定了商业贿赂犯罪的罪状与刑罚：“在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供许诺或授予一定利益，以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，于此情形，应对行为人科以最高一年的徒刑或罚款。”1954年《经济刑法》第4条也规定了商业贿赂的若干情形。但是，有些大陆法系国家的刑法典并没有规定商业贿赂犯罪，而仅在附属刑法中规定了在经济活动中的贿赂行为以受贿罪论处，究其实质，这些规定大致相当于我国所指的商业贿赂犯罪。例如，日本的刑法典规定了增受贿罪，而商法罚则着眼于股份公司在社会中所发挥的重要作用，对一般股份公司的职员也规定了增受贿罪。

    第二种模式是采用单行刑法或附属刑法的方式。这是英美法系国家采用的方式，例如美国的《克莱顿法》第2条（c）规定：“商人在其商业过程中，支付、准许、收取、接受佣金、回扣或其他补偿，或作为替代的任何补贴或折扣是非法的。但对同商品购销相关的，提供给另一方当事人或代理机构、或代表人、或其他中间机构的劳务除外。”该法第2条（d）项和第二条A项也涉及商业贿赂的规定。虽然美国并没有一部统一的刑法典，但是由美国法学会制定的《模范刑法典》对整个美国刑事法律的制定和法典化却起到了重大影响，其第224.8条规定了商业受贿罪、商业行贿罪构成轻罪。

    我国对商业贿赂行为的法律规定最早体现在1993年颁布的《反不正当竞争法》之中，该法第8条第2款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”其后，在吸收《反不正当竞争法》关于商业贿赂犯罪有关规定的基础上，全国人大常委会在1995年颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第9条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这是我国对商业贿赂犯罪最早的刑事法律规定。1997年刑法典修订时参考了单行刑法的规定，第一次以法典模式规定了商业贿赂罪。但是，新刑法典实施之时《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》即被废止，而我国的《反不正当竞争法》等附属刑法由于并没有像其他国家一样规定具体的罪状和法定刑，难以发挥附属刑法应有的作用，并不能被定位为真正的附属刑法，所以，就其实质而言，我国对商业贿赂犯罪的规定只是体现于刑法典之中（刑法修正案只不过是刑法典的延伸）。学者认为形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓，威慑力大，而实质刑法容易被人们所忽视，且威慑力小，对于社会危害性严重的犯罪应该规定于刑法典或者单行刑法之中。然而，虽然在刑法典中规定的犯罪更容易引起人们的重视，但是毕竟刑法典不可能囊括所有的犯罪行为，并且这种单一的模式从根本上造成了商业贿赂犯罪的立法缺失。因为作为经济犯罪的一种，随着经济的不断发展与变化，新的商业贿赂形式也必将随之涌现。刑法典的稳定性使它无法对社会的变化作出适时的调整，所以，对一些商业贿赂犯罪难以找出刑法根据导致无法定罪。附属刑法不仅可以对刑法典作出照应性的规定，而且可以对犯罪主体作出明确的界定。刑法对有关经济行为的调整的范围及其程度，不仅涉及到经济犯罪的立法界定和司法适用，更是反映了刑法本身在社会经济改革中的作用、地位和具体性质。在商业贿赂犯罪猖獗的今天，迫切需要刑法对经济关系更加强有力的调整。这种刑法规制不仅体现在刑法典的原则性规定之中，更应该借鉴大陆法系的立法模式，在有关的经济法规中规定商业贿赂犯罪的罪状和法定刑，以此充分发挥附属刑法的作用。

    二、犯罪构成之比较

    犯罪构成是犯罪成立的条件，虽然它是作为大陆法系国家刑法理论中通用的概念与我国的犯罪构成的含义并不相同，甚至在英美法系刑法总并不是一个严格的专业术语，但是某些犯罪成立的条件是相同的，所以在这里对各国关于商业贿赂犯罪的立法比较以犯罪构成为基点展开研讨是有合理的理论依据的。

    （一）犯罪主体

    对商业行贿罪的犯罪主体各国刑法基本都没有特别的限制，对犯罪主体的限制体现在商业受贿罪中。有的国家对商业受贿罪的主体规定的也较为广泛，例如德国刑法规定的是“商业企业的雇员或受托人”，芬兰刑法规定为“执行委员会或董事会的成员、执行董事、公司或从事商业活动的基金会的审计员或财务出纳，或者代表商务执行职务的人”，美国的《克莱顿法》没有做出具体的说明，而《模范刑法典》却以列举的方式规定了商业受贿罪的主体包括律师、医生董事、经理、仲裁人等五类。但是，也有的国家认为商业贿赂罪作为广义贿赂罪的一种，与公职贿赂罪有相通之处，体现在主体方面，就是规定了必须是属于管理层，例如俄罗斯刑法规定“商业组织或其他组织中履行管理职能的人员”。

    我国刑法规定商业受贿罪的主体为“公司、企业”，有学者认为，所谓公司、企业的工作人员是指在公司、企业中从事组织、管理、监督公司、企业生产经营活动，具有从事公司、企业内部公务活动性质的人。这种观点其实是对商业受贿罪主体的一种误解。公司、企业的工作人员不仅包括公司、企业中的管理层的工作人员，而且还应该包括一般的工作人员。尽管这比俄罗斯刑法只是单纯的规定履行管理职能的人员的范围要广，但是，公司、企业都是指依法成立的、以营利为目的的、从事商品生产或者商品服务的经济组织形式。而目前电信、金融、工程建设、土地出让、产权交易、医药购销等领域成为商业贿赂犯罪的新的目标，这些领域内的单位大都带有一定的公益色彩，并非完全属于公司、企业的范畴，由此就出现了刑法对商业贿赂犯罪规制的真空地带，基于此，刑法修正案（六）将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

    （二）犯罪对象

    鉴于大陆法系耦合式的犯罪构成理论和英美法系双层次的犯罪构成体系中并没有犯罪客体这一要件，即使有被称为客体的，也指的是犯罪对象。所以，这里权且采用犯罪对象的角度。关于贿赂的对象，多数国家并不将贿赂的对象局限于财物，而大都扩展为财产性利益甚至是非法利益的。德国刑法规定为“好处”和“利益”，俄罗斯刑法规定为“金钱、有价证券、其他财产”和“财产性质的服务”，芬兰刑法规定为“非法利益”，意大利刑法规定为“财产或其他利益”，美国刑法规定为“任何利益”。

    可见，各国对商业贿赂的对象是极为广泛的，而我国学界虽然也有认为贿赂的对象包括财物和财物之外的物质性利益，也有人认为包括物质性利益和非物质性利益在内的一切利益，但是刑法已经明确地将商业贿赂犯罪的对象限定为“财物”和“回扣”、“手续费”，这样一来，对于当前提供劳务、免费旅游以及性贿赂等形式进行贿赂的行为就不能以商业贿赂罪论处。显然，在当前利益多元化、犯罪手段多样化的今天，仅仅将贿赂的对象局限于财物使不能满足惩治犯罪的需要的，立法者应当吸取国外关于商业贿赂犯罪的规定，将贿赂的对象扩展为物质性利益或者是非法利益，只有这样，才能使刑法的规定适应社会的发展变化。

    （三）客观行为

    商业贿赂犯罪包括商业受贿罪和商业行贿罪，罪名不同客观行为方式也当然不同。总体而言，我国刑法规定以数额较大为罪与非罪的标准，西方各国则没有此种条件的限制。细言之，对于商业受贿罪，我国刑法规定须“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”，行为人索取或者收受他人的贿赂必须是以实施职务行为或者允诺实施职务行为为条件，并且索取贿赂的行为不需要为他人谋取利益即可构成犯罪。而西方各国则是大都把为他人谋取利益作为成立商业受贿罪的条件，如德国刑法规定“在商业交往中，为自己或第三人向他人索要、让其允诺、让其给予好处，而他作为回报在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠他人的”，俄罗斯刑法规定“非法收受金钱、有价证券、其他财产以及非法接受财产性质的服务，从而利用其所担任的职务为了贿买者的利益实施行为（不作为）的”，芬兰刑法规定“为本人或他人要求、接受或收取贿赂，或者有接收该贿赂的倾向，并利用其职责或职务施惠于行贿人或其他人，或作为对此恩惠的回报”。由以上比较不难看出，各国基本上认为为行贿方谋取的利益既包括非法利益，也包括合法利益。

    对于行贿罪，德国“为竞争目的向商业企业的雇员或受托者本人或第三人提供、允诺、给予好处，作为回报，使其同意在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠自己或他人的”，俄罗斯“非法送交金钱、有价证券、其他财产，以及向他非法提供财产性质的服务，以求对方利用所担任的职务为了贿买者的利益实施行为（不作为）的”，芬兰“意图给收受者或其他人使用，为了使受贿人在履行其职责或职务时施惠于行贿人或其他人，或为此恩惠而报答受贿人的”，我国刑法规定“给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”，都是在一般意义上规定了行贿行为的存在。

    （四）主观目的

    构成商业行贿罪在主观上是否要求具有谋求非法利益？各国对此规定不一，俄罗斯刑法典规定主观目的只要是为了谋求某种利益即可，并非一定是不正当利益：“以求对方利用所担任的职务为了贿买者的利益实施行为（不作为）”。而芬兰刑法典则规定构成商业行贿罪必须是“承诺、提供或给予非法利益”，构成商业受贿罪行为人则应“利用其职责或职务施惠于行贿人或其他人”。德国刑法典商业行贿罪的行为人应该使受贿方同意在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠自己或他人。美国《模范刑法典》规定，只要是给予、提供或者同意给予禁止收受的利益的，就成立商业行贿罪，而不需要以谋求某种合法或者非法的利益为条件。我国刑法规定构成商业行贿罪要“为谋求不正当利益”，可以说这是立法者限制刑法的调控范围的思想的体现。

    三、刑罚设置之比较

    商业贿赂犯罪不仅造成了物质方面的损害，而且由于其侵犯了社会市场经济秩序，违背了公平竞争的准则，从而对社会有非物质方面的损害。并且，“从整个经济生活的安宁秩序与经济结构的安全来看……非物质方面的损害性与危险性，似乎是高于物质方面的损害性与危险性”。 因此，对商业贿赂犯罪的刑罚除了包括一定的自由刑之外，往往还有财产刑和资格刑。

    （一）自由刑

    与公职贿赂犯罪不同，商业贿赂犯罪属于经济犯罪，因此，通常其自由刑要比公职贿赂犯罪的轻。对商业行贿罪和商业受贿罪有的国家规定了相同的自由刑，例如，芬兰刑法规定商业行贿和商业受贿的刑期为2年以下，有的国家认为商业受贿罪要比商业行贿罪的社会危害性严重，所以对其规定的自由刑要重，如俄罗斯刑法规定商业行贿罪被科处2年以下的限制自由或处2年以下的剥夺自由，而商业受贿罪被处3年以下的限制自由或处3年以下的剥夺自由。有的国家区分为一般的商业贿赂犯罪和情节特别严重的商业贿赂犯罪，对于一般的商业贿赂犯罪科处3年以下自由刑，对于“行为涉及重大利益的”或者是“行为人以此为职业或作为为继续实施此等行为而成立的团伙成员实施的”商业贿赂犯罪科处3个月以上5年以下自由刑。值得注意的是，区分一般和情节特别严重的商业贿赂犯罪的意义不仅在于刑罚的不同，而且涉及行为被追究刑事责任的方式。因为，一般的商业贿赂犯罪为“告诉乃论”，而一旦行为涉及了重大的公共利益，国家追诉机关便可对此提起公诉。我国刑法对商业贿赂犯罪与商业贿赂犯罪所配置的刑罚存在很大差异：公职贿赂犯罪最高可判处死刑，而商业贿赂犯罪的最高刑为15年有期徒刑。当然，这与目前我国对国家工作人员所提出的廉政要求存在莫大的关系，但是，随着社会的发展，公职贿赂犯罪的刑罚势必会有所下降，与商业贿赂犯罪的在刑罚上的差距也将日益缩小。此外，我国刑法对商业受贿罪和商业行贿罪的刑罚设置也存在较大差距，商业受贿罪最高刑为15年有期徒刑，而商业行贿罪的最高刑为10年有期徒刑。笔者认为，行贿与受贿作为对向性犯罪，其社会危害性大体相当，可以考虑缩小两者刑罚上的差距。

    （二）财产刑

    财产刑可分为罚金型财产刑和没收型财产刑，前者是指法院判处犯罪人向国家交纳一定数额金钱的财产刑，后者则是法院判处没收犯罪人所有的全部或部分财产的财产刑。经济犯罪是贪利型犯罪，仅对其判处自由刑显然不足以遏制其再犯，只有对其判处财产刑，才能达到剥夺犯罪所得和遏制再犯的双重效果。从这一角度来说，财产刑可以说是惩治经济犯罪的最有效的方法。此外，在注重保障人权和刑罚轻缓化的现代刑事法治的环境之下，财产刑也不失为一种人道的刑罚方法。由于商业贿赂犯罪并非属于严重的经济犯罪，所以各国刑法基本都只是对其规定了罚金刑。

    德国刑法典、芬兰刑法典只是笼统的规定了对商业贿赂犯罪选处自由刑和罚金刑，为了使财产刑能够最终得以实现，但是却在刑法总则中规定罚金的计算标准应是在考虑犯罪人的物质状况的基础上采用相对单位，例如德国刑法典第40条第（1）款规定：“罚金刑以日额金为单位科处。最低为5单位日额金，如果法律没有不同规定，最高为360单位日额金。”第（2）款规定：“日额金的金额由法院考虑行为人的人身和经济情况来决定。原则上以行为人每日平均应有或可能有的纯收入为准。”而俄罗斯刑法典则是详细地在商业贿赂犯罪中规定了绝对单位罚金和相对单位罚金相结合的科处模式，对商业行贿罪“处数额为20万卢布以下或者被判刑人18个月以下的工资或者其他收入的罚金”；对商业受贿罪“处数额为10万卢布以下或被判刑人1年以上2年以下的工资或其他收入的罚金”。 以相对单位为标准科处罚金根源于斯堪的纳维亚现实法律哲学的影响，在刑罚上不强调报应，而偏向于一般预防，主张保障人权，因而充分考虑了对被告人判处罚金的可行性。采用相对单位科处罚金可以避免罚金刑的僵化，赋予了罚金刑极大的灵活性与适应性，使其能够最大程度上贴近犯罪人的经济状况，从而提高罚金刑的刑罚效果。

    我国刑法对商业受贿罪只有数额巨大时才可以并处没收财产，没有规定罚金刑，商业行贿罪虽然有了罚金刑的规定，但是却仍然将其局限于数额巨大的条件之下。然而毕竟没收财产与罚金刑有着较大的不同之处，所取得的刑罚效果也不尽相同，最为关键的是，没收财产在适用上带有僵化性。因此，对商业贿赂犯罪在立法上可以增设罚金刑的适用，并可以借鉴西方各国相对单位罚金刑体制，充分考虑犯罪人的经济状况，从而使罚金刑不仅能够适用，更重要的是能够执行。

    （三）资格刑

    关于资格刑的含义，学界并没有形成一致的认识，有学者认为资格刑只涉及对公权的剥夺:“资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有公法上之权利的法律效果”，“资格刑是剥夺犯罪者享有公权能力的刑罚”。 然而，现代的资格刑已经远远超出了公权的范围，涉及到包括剥夺一定的权利，禁止担任一定的职务，禁止从事一定的职业，剥夺荣誉称号，剥夺亲权及其它民事权利，剥夺国籍等，种类多样。可以说，资格刑是剥夺犯罪人的某种权利或资格的刑罚。虽然资格刑并不会造成犯罪人肉体上的痛苦，但是它却可以通过对犯罪分子资格的剥夺，使其失去了再犯的能力，并且对社会其他和犯罪人相同地位的人极大的威慑作用。

    《刑法修正案（八）》第2条规定：“……判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第11条规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”这可以说是目前我国刑法关于资格刑的具体规定，而要使附加刑更好的发挥在预防与惩治犯罪方面的作用就必须进一步改革目前单一的资格刑模式，“以填补刑法中资格刑不涉足经济领域的空白”。对商业贿赂犯罪中的自然人犯罪在司法实践中倾向禁止令的适用。很多商业贿赂犯罪，尤其是发生在电信、金融、工程建设、土地出让、产权交易、医药购销这些专业性较强的领域内商业贿赂犯罪，受贿方是凭借他们的技能或者相关的知识谋业的，可以通过禁止他们从事这种职业来防止其再犯。例如俄罗斯刑法规定对商业行贿罪处2年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，对商业受贿罪处2年以下剥夺担任一定的职务或从事某种活动的权利。

【参考文献】：

    [1]参见陈家林：《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。

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    [5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第27页。

    [6]参见苏惠渔、游伟：《论体制改革中我国刑法观念的转变》，载《中国法学》1993年第1期。

    [7]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第181页。

    [8]参见刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第486页。

    [9]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第209页。

    [9]参见马松建：《论商业贿赂犯罪的立法完善》，载《中国刑事法杂志》1996年第6期。

    [10]也有人认为，不管是索取他人财物，还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。（参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第619页）

    [11]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年版，第46页。

    [12]参见马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第7页。

    [13]林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年版，第307页。

    [14]韩忠谟：《刑法原理》，台北大学1981年版，第415页。

    [15]周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版,第139页。

    （作者单位：山东省莒南县人民法院）