【摘要】《行政诉讼法》第五十四条第二项第三目规定，违反法定程序的具体行政行为应判决予以撤销，但是，如果将有程序违法的具体行政行为一律予以撤销的话，是不现实，也是不科学的。通过研究案例发现，绝大多数的程序违法行为都没有被撤销，法院认为是程序瑕疵，而行政诉讼法并未确立程序瑕疵行政行为制度，在当前制度缺失的情况下，法院理解的程序瑕疵的情形有哪些？法院应当如何审查程序瑕疵以确保裁判的合理性？本文尝试结合案例，探讨前述问题。

    【关键词】行政行为  程序瑕疵  效力

    一、从同案三判的案例谈起

    案例一：被告A县公安局作出（2011）第0195号公安行政处罚决定，对原告行政拘留十日。法院认为，被告违反了办案期限，故判决撤销被告的公安行政处罚决定。[1]

    案例二：被告B市公安局作出（2011）第3755号治安行政处罚决定，对原告行政拘留十日。法院认为，被告违反了办案期限，存在瑕疵，但该瑕疵对原告的实体权利义务并未产生实质影响，故判决驳回原告的诉讼请求。二审法院维持了原判。

    案例三：被告C市公安局作出（2010）第24号公安行政处罚决定，对原告行政拘留五日。法院认为，被告未能在法定期限内作出行政处罚决定，只是程序上的一种瑕疵，并不必然导致该处罚的可撤销性，故判决维持被告的处罚决定。二审法院维持了原判。

    前述三个案例，法院均认定被告公安机关均违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定的办案期限，却出现了同案不同判的结果。在第一个案例中，法院认为被告违反办案期限是“违反法定程序”，故依据《行政诉讼法》第54条第2项第3目之规定，作出了撤销判决。而在后两个案例中，法院认为违反办案期限是一种“瑕疵”，“瑕疵”不足以否定处罚决定的效力，故分别依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，分别作出了驳回原告诉讼请求、维持处罚决定的判决。我国目前正处于社会转型时期，各种社会矛盾比较突出，同时，重程序的、严格依照法定程序行事的社会环境并未形成，如果严格按照《行政诉讼法》第54条第2项第3目之规定，相当一部分被诉具体行政行为可能会撤销。[2]可是，行政诉讼法并未明文规定具体行政行为的“程序瑕疵”， 那么，究竟要什么样的程序瑕疵，才是违反法定程序的瑕疵？才是应当撤销的瑕疵？

    二、法官理解的程序瑕疵

    也有一审法院曾像第一个案例那样，以具体行政行为违反法定程序为由作出了撤销判决。在黄某诉D县公安局等治安行政处罚案中，一审法院认为D县公安局在程序上存在五项违法情形：无通知被传唤人家属的材料，多处记载的案发时间不一致，处罚的证据与调查的证据不一致，结案时间早于发案时间，无调解程序的材料，故一审撤销了D县公安局的公安处罚决定。但是，该案上诉后，二审法院认为该五项情形属于程序瑕疵，没有影响到实体上的行政处罚的公正性，故撤销了一审判决。多达五处的瑕疵不仅暴露出具体行政行为的不严谨及违法性，而二审法院把五项瑕疵一古脑地界定为程序瑕疵更是值得商榷。

    行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序，行为方式、步骤构成了行政行为的空间表现形式；行为的时限、顺序构成了行政行为的时间表现形式。[3]“违反法定程序”即是指行政机关实施的具体行政行为违反了法律规定的期限、步骤、方式、顺序，但是，案例表明，即使具体行政行为违反了法定程序，此中的绝大多数程序违法行为都被法院认定为程序瑕疵，没有被撤销。

    1、期限瑕疵

    所谓期限违法，是指行政行为的作出违反法定的期限。从法治的高度讲，有行为就有相应的期限，而且这种期限是具体的、法定的，违反了法定期限，同样会导致程序违法。[4]如《行政复议法》第三十一条规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条规定：行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

    违反时限的行为常见于治安行政处罚、道路行政处罚、林业行政裁决、土地行政裁决等案件中，如在劳动行政确认案中，被告未在法律规定的60天内作出工伤认定决定，违反了期限规定，即认定为程序瑕疵。行政机关未在法定期限内处理土地权属争议、超过法定期限作出信息公开答复、未按期作出复议决定等等情形均属于违反了法定期限。

    2、方式瑕疵

    具体行政行为的表现方式有书面形式、口头形式、动作形式等。实际上，书面方式是原则，这是法的明确性、减轻证明负担以及行政机关按照规程制作案卷等理由的客观要求。通过口头、姿势或者其他结论性的活动作出行政行为，只有在客观上能够实现行政行为目的的情况下才能适用。[5]因此，法律规定需以书面形式作出的行政行为，就不得以口头形式或动作形式来作出。如《行政许可法》第三十八条第一款规定:申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。

    一般认为，方式主要包括两个方面的内容：一是不得采取法律禁止的方式，如运用法律禁止的手段、方法调查取证。二是违反了法律规定的格式要求。如《行政处罚法》第三十九条规定：行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

    3、顺序瑕疵

    作为行政程序要素的顺序是指各个程序步骤之间的先后次序[6]，步骤“就是完成某一程序的若干必经阶段”[7]，任何具体行政行为的实施，无论多简单，都必须按照法定的步骤进行，要先取证，后裁决；先报批、后征地；先裁决，后执行等等，否则即构成程序违法。如《土地管理法》第四十五条规定：征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。如果征收的土地属于农用地的，还应当依照《土地管理法》第四十四条的规定先行办理农用地转用审批手续。因此，若未依法报批，则征地程序违法。

    三、程序瑕疵行政行为的效力探索

    缺陷总是会有的，有“缺陷或不完善”的行政行为，一般不作违反法定程序处理，[8]那么在无法律明文规定的情况下，法院在审判实践中又该如何进行司法审查？

    （一）应当撤销的瑕疵——违反行政程序基本制度

    1、违反回避制度

    回避制度不仅是民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的基本制度，也是行政程序的基本制度。《治安管理处罚法》第八十一条、《人民警察法》第四十五条、《行政许可法》第四十八条、《税收征收管理法》第十二条、《海关法》第八十一条、《行政处罚法》第三十七条、《专利法实施细则》第三十八条、《商标法实施条例》第九条等法律法规均对回避予以了明确规定，《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》第八条也规定了回避制度。回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于社会的稳定发展。[9]

    2、违反行政顺序

    顺序违法不仅反映了行政机关在作出具体行政行为时的随意性，更体现了行政行为侵害公民权益的任意性。只要违反了行政顺序的，就应当撤销该具体行政行为，不应区别程序瑕疵的轻重。如在邬某诉H市劳动教养管理委员会劳动教养案中，根据规定，办案部门应当在合议完毕后的二日内将《聆询告知书》送达给原告，告知其有要求聆询的权利。但是，合议组在2012年3月21日进行了合议，而《聆询告知书》却在合议之前已向原告送达，故违反了程序规定，依法应当撤销。

    3、违反听证制度

    法律、法规明确要求行政机关在作出具体行政行为前要举行听证的，应当听证。如《治安管理处罚法》第九十八条、《行政许可法》第四章第四节、《行政处罚法》第五章第三节、《取水许可和水资源费征收管理条例》第十八条、《娱乐场所管理条例》第十条、《海关法》第四十九条、《收费公路管理条例》第十五条等法律、法规均规定了听证制度，且为行政机关主动举行或经行政相对人申请应当举行听证作了强制性规定。因此，听证是行政相对人的一项权利，在法律、法规有明确规定的情况下，行政机关应当告知行政相对人听证权，若行政机关未告知或不举行听证而作出具体行政行为的，应当予以撤销。

    （二）选择性撤销的瑕疵——区分程序瑕疵的轻重程度

    1、违反期限制度

    具体行政行为虽然违反了法定期限，但若行政机关仍作出处理的，法院应当允许。否则，行政机关仍可依据《行政诉讼法解释》第五十四条第二款的规定，作出相同的具体行政行为，如此并无意义，徒耗效率，不利问题的及时处理。如在李某诉I市人民政府行政复议案中，市劳保局违反法定期限，逾期作出工伤认定，在复议时，I市人民政府以工伤认定程序违法为由，作出了撤销判决并责令劳保局重新作出工伤认定的决定。诉至法院后，一二审法院均认为法律规定处理期限是为了提高行政效率，及时维护相对人和其他利害关系人的合法权益，I市人民政府的做法违背了立法目的，故撤销了复议决定。[10]

    2、违反方式要求

    一般认为，具体行政行为违反了法定方式要求，不必然导致行政行为的撤销。如在J市妇幼保健院诉J市工商行政管理局行政处罚决定案中，法院认为，工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，使其处罚决定书的内容不完备，但属于轻微瑕疵，不影响处罚决定的有效成立。[11]如果具体行政行为方式要求中的某项内容记录不全或出现差错，则法院不应判决撤销。但是，如果瑕疵导致被处罚人不确定、未列明违法事实、未列明证据、未载明处罚种类、未载明处罚依据等，即行政机关未记载应当载明的内容，则应当予以撤销。

    3、违反告知义务

    如未履行告知义务或未正确履行告知义务的具体行政行为，应当判决撤销。在K县劳动就业管理局诉税务行政处理决定案中，行政机关在作出行政处罚决定前，未依照《行政处罚法》第三十一条的规定，将作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据告知当事人，并告知当事人依法享有陈述和申辩，也未告知有权申请行政复议和提起行政诉讼的权利，故法院判决撤销了该处罚决定。[12]但是，如果行政机关先行进行了补正，也未损害相对人的权益，则可不予撤销。如在一份现场笔录中未告知当事人可以申请回避，但在另一份笔录中予以了告知，且当事人明确表示不申请回避的话，则可视为行政机关在后续办案过程中自行弥补了先前的程序瑕疵，不予撤销。[13]

    4、违反公告制度

    公告制度与听证制度有相同的功能，可以保障公民的知情权，同时对行政机关起到监督作用。违反一般的告知义务，若对相对人的实体权利义务不会产生影响，则不应撤销。如根据《林木和林地权属登记管理办法》第十条的规定，登记机关对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地进行公告，公告期为30天。若登记机关在林权登记过程中，没有履行公告程序，但涉案山林延包系原家庭承包经营基础上的继续承包，则该程序瑕疵不应为撤销的理由。

    能够对行政相对人的权利义务产生重要影响的公告，若未公告，则应认定为违反了法定程序，应予以撤销。如《行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。《土地管理法》第四十八条规定：征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条、第二十九条规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。　房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

    四、余论：亟待建立的程度瑕疵行政行为制度

    德国、日本等国家及我国台湾地区均建立了程序瑕疵行政行为制度，根据程序违法性的严重程度，作了明显、严重、中度、一般、轻微的区分，同时还建立了瑕疵行政行为的补正制度，较好地解决了行政机关具体行政行为的违法性问题，既确保了具体行政行为的公定力及效率，又能维护司法权威。当前，我国要尽快出台行政程序法，建立符合我国国情的行政程序制度，促进“依法行政”，为全面推进“依法治国”目标作出贡献。

    【注释】：

    [1]文中未列明出处的案例均来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [2]郭修江：《行政诉讼法目的之回顾与展望——合法性审查与解决行政争议的对立统一》，载中国法学会行政法学研究会编：《中国行政法之回顾与展望》，中国政法大学出版社2006年版，第806页。

    [3]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第260页。

    [4]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化—从比较法的角度研究》，法律出版社1999年版，第435页。

    [5] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第236页。

    [6]姚锐敏、易凤兰：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年版，第103页。

    [7]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第488页。

    [8]罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第383页。

    [9]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第272页。

    [10]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（总第59辑）》，人民法院出版社2007年版，第491页。

    [11]《中华人民共和国最高人民法院公报》（2001年卷），人民法院出版社2003年版，第314页。

    [12]《中华人民共和国最高人民法院公报全集》（1995-1999年卷），人民法院出版社2000年版，第683页。

    [13]何震、李培民：《行政行为违反法定程序的司法认定标准》，载人民法院报2013年1月10日第7版。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）