我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这是我国《刑法》规定的前科报告制度。我国《刑法修正案（八）》规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”即前科报告义务免除,这可以看作是对前科报告制度在涉及未成年人犯时所作的修正和完善,然而,仅仅是前科报告义务的免除,尚不能完全达到保护未成年人，使其尽快回归社会的效果,因为犯罪记录被载入户籍信息、人事档案,公安查询系统等客观现状仍然使未成年犯罪人无法摆脱罪犯标签的阴影。2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这一未成年人犯罪记录封存制度在前科报告义务免除的基础上又向前迈进了坚实的一步，但该条规定并没有明确封存实施的主体、操作程序等问题，在实践中仍然会存在诸多的障碍，因此有必要对未成年人犯罪记录封存制度进一步思考和探索并加以完善。

    一、前科封存制度的基本内涵

    1．前科与未成年人前科封存

    对前科的理解，各国刑法规定有很大不同，分歧点在于构成前科是否要求同时具备定罪与处刑两个条件。如《俄罗斯联邦刑法典》规定：前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位，前科可以表现为对该人产生一定的刑罚性质的后果。在日本、德国、英国等，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科刑或者刑罚执行与否，不影响前科的成立。我国有关前科的定义，基本上是刑法理论界学者的研究结论。通说认为，前科是指因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚而被判决书、裁决书所记载的事实。未成年人前科封存制度，亦称未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处一定刑期以下刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利回归社会，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。其设立目的在于防止犯罪记录危及犯罪人之未来正常生活。

    2.前科消灭与前科封存的区别

    有观点认为，前科消灭制度是指对有前科的人，经过法定程序，宣告注销其犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。也有观点认为，前科消灭制度是为了有效维护涉罪未成年人的合法权利，应当完全或有条件地消灭其犯罪记录，使对其不利的状态消失，恢复其正常法律地位一种司法保护措施。从有关的定义可以看出，前科封存有别于前科消灭，前科消灭是将整个犯罪记录进行消灭，使之不存档，不可查；而前科封存只是将犯罪记录加以封存，除非法律特别规定，不可随意查阅。前科消灭是彻底消除，前科封存只是限制公开。

    3.前科消灭与前科封存的选择

    有许多学者认为，我国应借鉴德国、日本等国的前科消灭制度。甚至有的认为应当用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度。笔者认为，尽管该制度在法国、日本、德国、瑞士等国都有成功适用的先例，但其在现阶段并不符合我国国情，暂不值得借鉴或移植。理由如下：（1）社会公众尚不能完全接受。社会公众对于犯罪人员普遍持有戒备、排斥的心理，若采用前科消灭制度，公众的知情权和社会防御权将完全丧失，因而无法在观念上形成普遍认同。而封存制度则能够较好地平衡拯救未成年犯罪人和社会利益之间的利害冲突。（2）威慑未成年犯罪人再犯罪的需要。若未成年人在获刑后仍旧不思悔改再次触犯法律，依前科消灭制度，其犯罪记录被注销后则无法重亲启动，涉罪未成年人将得不到应有的制裁。而依前科封存制度，其犯罪记录被封存后，如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现，仍可以恢复，从而既惩罚了未成年人，又对其在前科封存期间的行为形成了一定程度的制约与威慑。（3）与现行法律的累犯、再犯等规定冲突。虽然我国《刑法修正案（八）》规定了不满18周岁的人犯罪不构成一般累犯，但结合《刑法》第六十六条和第三百五十六条的规定，不满18周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪后，在任何时候再犯罪仍构成累犯，依然具备法定从重处罚的情节；不满18周岁的人因毒品犯罪被判刑后，不论刑罚已经执行完毕或赦免，在任何时候再犯毒品犯罪仍然从重处罚。实行前科消灭制度，则意味着不存在累犯。

    二、前科封存制度的司法实践困境

    1.与我国现行诸多法律存在冲突之处。虽然修订后的《刑事诉讼法》关于涉罪未成年人犯罪前科封存与《刑法修正案（八）》规定的“前科报告义务免除”规定协调一致，但一些民事、行政法律仍旧对未成年人犯罪记录作出了否定性评价。我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律都有曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师等的规定，很显然，上述法律属于新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条但书中的“国家规定”，换言之，有关单位根据上述法律查询未成年人的犯罪记录，即犯罪记录封存后，未成年人仍然无法从事上述法律规定的职业。另有其他诸多领域中对受过刑事处罚者剥夺从业资格,这些规定与前科封存所追求的保护未成年犯罪人的目的有所冲突。

    2.一定程度上触及到公开审判原则。公开审判是司法机关接受群众监督的重要途径,而前科封存制度更侧重于保护未成年人隐私,因而引发了人们对司法公开、公正的质疑。此外，根据我国法律规定，即使不公开审判的案件，在宣判时一律公开。而公开宣判，就是对未成年人犯罪前科的一次公开，虽然对大多数案件来说公开范围可能不会很大，但对个别社会关注较多的案件，一经新闻媒介宣传，限制公开就成了一句空话。

    3.缺乏前科封存的实践操作程序。我国新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定过于笼统，对于实施封存的主体，如何操作等都没有作出具体的规定，容易导致实践中的困惑，比如，对一个判处五年以下有期徒刑的未成年犯，到底是由提起公诉的检察院，还是进行审判的法院对犯罪记录进行封存；决定封存是采取决定书、裁定书还是以判决书的形式；对犯罪记录封存后的材料保存是由未成年人所在学校、还是公安、检察院或者是法院，等等诸如此类问题。

    4.缺乏相应的保障机制。建立未成年人犯罪前科封存制度,不仅仅是立法层面即可完成的工作。仅仅在立法中规定该制度如同空中楼阁,没有公安、监狱、司法行政机关、学校、社区等各个机构的协调互动,这一制度都很难运行。再如在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录，前科封存制度又如何与我国的户籍制度和人事档案制度有机协调，亦需要作出相应的调整，否则也会导致封存成为一句空话。

    三、他山之石

    德国、日本、瑞士、法国等国家均在有关法律中明确规定了少年犯罪前科消灭制度。德国《少年法院法》第97条、100条规定，在刑罚执行完毕后两年或刑罚被免除后，少年法官确信曾被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权或经申请宣布消除前科记录。被判处两年以下少年刑罚，因刑罚或其余刑在缓刑届满后消灭的，法官应宣布前科记录视为已消除。而其《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》第51条、53条规定：如果判决记载的事项被消除，不得再在法律事务中用前科指责当事人和作不利于当事人的利用。前科消除后，该曾被判刑人有权在任何人面前、在法院，或经宣誓时称自己未受过处罚，有权不公开作为判决基础的事实真相。日本《少年法》第60条规定：少年犯罪执行完毕或免于执行，适用有关人格之法律规定时，在将来视为未受过刑罚处罚。瑞士《联邦刑法典》第96条规定：被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。法国《刑事诉讼法典》在第770条中对未成年人前科消灭制度做了全面而具体的规定：对十八岁的未成年人做出有罪判决后，通过再教育使之产生一定的效果，自判决生效之日起三年后以及未成年人已达成年时，应检察院要求或其本人申请，青少年法庭应作出撤消其司法档案的决定。青少年法庭的决定是最后决定。原判决的内容不再列入其司法档案。有关未成年人犯罪方面的记录应予撤消。我国台湾地区的《少年事件处理法》（2006年修订）对于未成年人因犯罪而被转至少年福利或教养机构辅导、被法院免予刑事处罚或作出有罪判决后的污点消灭作出了具体规定，该法第83条称："转介处分执行完毕二年后，或受保护或刑期执行完毕或赦免三年后，或受不付审理或不付保护处分之裁定确定后，视为未曾受过该宣告。少年法院的前项情形应通知保存少年前科记录及有关资料的机关，将少年的前科记录及有关资料予以注销。"

    而我国签署的1984年《联合国未成年人司法最低限度》（又称北京规则）第21条规定："对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用，对只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案。……少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。"可是，至今为止，我国对未成年人的犯罪档案既无特殊保密管理制度，又未确立其前科可以消灭的制度，可以说未尽国际义务。近年来，在犯罪处置和治理上的司法一体化、国际化趋势决定了遵守国际司法规则，履行国际司法义务，与国际司法接轨，接受国外先进的未成年人处置方式，已成为我国法律发展的必然。

    四、前科封存制度运行的几点建议

    前科封存的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于对符合前科封存条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地预防和减少犯罪。新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条虽然规定了未成年人犯罪记录封存制度，但该条规定并没有明确前科封存的实施主体，封存的法律文书的形式，封存是否有例外情形等问题，因此，笔者提出以下几点建议。

    1、明确实施主体。从新《刑事诉讼法》第二百七十五条“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”的规定中可以看出，法院是实施未成年人犯罪记录的法定主体之一。但是否只有法院是实施封存的唯一主体呢？笔者认为，根据设立未成年人犯罪记录封存制度的立法目的，为充分保护未成年人权益，在人民检察院依照《最高人民检察院<人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)>》中有关规定作出不起诉决定时，人民检察院也应是实施封存的主体之一。不过因为，新《刑事诉讼法》并没有提到检察院作出不起诉时是否应当以犯罪记录进行封存，因此，审查起诉阶段的封存义务不是法定义务，检察院可以依职权作出封存的决定，也可以依当事人的申请作出封存决定。

    2、明确法律文书的形式。新《刑事诉讼法》并没有规定在对未成年人犯罪记录予以封存时采取何种法律文书，根据《刑事诉讼法》中的规定判决书、裁定书一般适用于实体、程序需要作同裁决的情况，笔者建议，对未成年人犯罪记录予以封存应统一采取《决定书》的形式。

    3、明确起始时间。未成年人犯罪记录从何时开始封存，新《刑事诉讼法》也没有明确规定，封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从刑罚执行完毕之日起亦或另外确定一个时间？笔者认为，为尽可能地保护未成年犯罪人的隐私，封存时间越早就越容易将封存制度落到实处，反之，封存时间越晚，犯罪记录就越容易被公开，封存制度越容易变成一纸空文。故封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日。

    4、明确前科材料的保管。新《刑事诉讼法》也没有规定未成年人犯罪记录在实施封存后，材料由哪个机关保管。笔者认为，但凡接触未成年人犯罪记录的机关，都应当严格保管，自觉履行新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定的义务。因此，建议在公检法分别建立专门的涉罪未成年人档案库，执行严格的保密制度，由专人管理，除司法机关调查案件或基于其他法定事由外，不得查阅，犯罪记录不载入户籍和人事档案。与此同时，作出犯罪记录封存决定的检察院、法院，向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校、少管所等）送达《犯罪记录封存决定书》和《保存档案备查函》，并附该案的判决书、裁定书等法律文书。相关档案管理机关应根据前科封存决定书和保存档案备查函妥善保管少年犯的刑事档案，少年犯所在学校、监管单位应根据新《刑事诉讼法》的规定严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。

    5、明确前科封存的例外。在我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律尚未修改“曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师”等的规定的现阶段，在实施前科封存的同时，若未成年犯罪人成年后涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，有关单位根据相应法律规定进行查询时，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。

    （作者单位：江西省鄱阳县法院）