软法（soft law）是相对于硬法（hard law）而言的。在公共治理的语境下，软法实现治理目标的手段更强调公共主体与私人主体之间的对话、协商和协作，起着增强公民主体意识与促进社会自治、填补硬法的不足，降低立法与执法成本、防止公权力滥用的积极作用。但软法也可能产生影响法安定性、稳定性等消极影响。“认真对待软法”，不断完善软法具有重大的现实意义。  

    一、软法的概念

    在中国，随着社会主义市场经济、信息化、民主化与法治化的发展以及公共治理的兴起，公共治理中的软法规则也越来越多，并成为普遍的社会现象。最近几年，软法研究逐步成为法学研究的一个热点。2005年底，北京大学率先成立软法研究中心，罗豪才教授担任中心名誉主任，姜明安教授、宋功德教授分别担任中心主任和执行主任。该中心聘请了近40位兼职研究员。自2005年至今，该中心已完成了“软法与公共治理”等重大研究项目，先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》、《软法的理论与实践》等文集，并于2009年出版了中外第一本软法专著《软法亦法》，在法学界受到高度关注。但中国学界对软法的研究仍比较肤浅，至今无法对软法做出明确的定义，仍以引用外国学者所作的界定为主。在诸多的研究著作中，对于软法的概念大多从比较法的角度予以阐释的，通说认为“软法是指那些不依靠公共权力强制执行，但事实上具有约束力的规则。它是一种不具有典型意义的法——不一定要由国家立法机关制度，也不一定依靠国家强制力保障实施，但却有实际权力且不违背法的根本价值的行为规则” 。

    大致说来，软法规范主要有4类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，在中国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件中的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种自律规范；四是社会共同体创制的各类自治规范。

    软法研究者认为，法作为一种社会关系的调节器，应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有别的规范去调整，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由。事实上，伴随着公共治理的崛起，软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式，法正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变。

    二、软法在公共治理中的作用

    我国改革开放以来法治建设历程表明，要解决公共问题、实现公域之治，软法必不可少。软法对现实社会有着重要作用，对中国民主法治，特别是对于和谐社会的构建，可以说有直接的推动作用。具体来说，软法的积极作用主要有以下几个方面：

    1、补充硬法的不足，不断满足群众的法律需求。处于社会转型期的中国，法律需求与法律供给的矛盾尤为突出。在法律的需求方面，由于我国现阶段正处于经济体制和社会的转型期，各种新的社会关系都迫切需要法律调整，而在法律供给方面，由于种种主客观原因，国家法律供给却严重不足，导致社会生活许多方面无法可依。因此，发展软法，填补硬法调整社会生活的空白，有利于促进法制的完善和法治的加强，有利于健全我国民主法治的整体机制。

    2、促进社会自治、公民自治的形成。公域之治不仅要依靠国家，而且还要依靠社会自治组织。改革开放初期，我国的法制建设基本上是走单一化的“政府推进”道路。“政府推进”这种型法治是推动我国法制建设的主要动力，但其却不能很好地处理好政治国家与市民社会之间的关系，很目前我国社容易导致国家政治权力压倒市民自治。倡导软法，有助于将政府不该管、管不了、管不好的事务交给社会组织或公民个体，强化社会成员在公共治理中的作用，促进社会自治、公民自治或其他组织的建设和完善。

    3、软法有助于防止公权力的腐败与滥用。必须将公权力和社会权力置于制度的牢笼才能将权力打造成为民谋福的工具，如缺乏完善的监督和制约机制，必然产生腐败和滥用。软法虽然没有硬法那样的刚性，但软法的形成有比硬法更广泛、更直接的社会公众参与，其实施有更公开、更透明的机制。因此，在某种意义上，软法往往能对公权力形成更实际有效的监督和制约。

    4、软法有助于培养公民的主体意识，减少执法成本，减少公民与政府的矛盾。人天然有参与社会治理的需求和积极性。但是，由于硬法是国家层面的法律，公民事实上是不能或很少能直接参与，因此公民的主体意识难以充分体现，公民参与实施法律的积极性、主动性必然受此影响而大打折扣，也使执法成本增加，也难以避免硬法在实施过程中导致公民和政府发生矛盾和冲突。而软法则不同，由于软法是共同体全体成员直接参与协商、讨论，共同制定或同意的，软法的内容能够被全体成员所理解，因而其主体意识必然能得到强化，全体成员参与实施法律的积极性、主动性必然随之增强，执法成本必然降低，也能大大减少公民和政府之间的矛盾与冲突，从而更有利于和谐社会的构建。

    在公域之治的现实中，软法是把双刃剑。硬法创制不仅要受到主体、权限、内容、程序等方面的严格限制，而且还要受到立法监督、违宪审查、司法审查等合法性监督。相比之下，软法创制所受的制约要宽松许多，软法因此难免有可能出现理性不足的情况，有时候甚至对法治造成损害，成为法治进程中的绊脚石。具体来说，软法的消极作用主要有以下几个方面：

    1、对法治误读。有些软法因为出现形式要件残缺不全、内容规定含混不清、机制设计缺乏逻辑、载体形态缺乏统一等不足，从而无法在社会生活中实施，在客观上造成了有法不依的社会问题，导致了人民群众对“法制不健全”的抱怨和不满。上述抱怨和不满又造成了“法律完美主义”的期待，期待它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条刚性的法律条文予以界定。”因此从这个角度来说，软法的负面作用在于造成人们对法治的误读。

    2、影响法的安定性。由于软法的创制与实施过程不够严格，主观性、随意性、偶然性成分偏多。软法制度安排多半比较粗糙，经常缺乏严格的成本—收益计算，对主体行为要求较为笼统，通常不作严谨的行为模式设定，软法制度变革也比较频繁，主体行为选择的确预期性不太高，从而影响了软法的稳定性、确定性、定性、连续性。

    3、可能会滋生人治。由于软法的制定程序较硬法的制定程序来说相对简单，特别是缺乏相应的监督机制。就目前的现实而言，一些软法的创制动机不纯，假公济私；创制主体越位，权限不足；创制依据缺乏，无中生有；创制过程封闭，暗箱操作。以创制过程为例，有些社会共同体制定软法并没有充分吸收其成员参与讨论、协商，而是由少数负责人或管理机构的工作人员闭门造车造出来的，很容易产生行业保护主义、单位保护主义和社会权力滥用，使软法沦为相应组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法以在“法治”的遮掩下延续权益的工具。

    三、公共治理中软法的规制与完善

    非理性化的软法的存在，不仅有损于硬法的权威与实效，制约着整个公法体系的完善，妨碍着公共治理目标的正常实现，而且还为权力滥用提供了契机，甚至会恶化成“软法律不软、硬法律不硬”的法治危机。所有这一切表明，大量非理性软法现象的存在是十分有害的，将对中国法治社会的建设构成巨大的威胁。为此，必须以构建法治社会的价值取向为目标，“认真对待软法”不断完善软法。笔者认为，当前可从下列几个路径规范完善软法：

    1、转变法律观念，把软法纳入法学的研究视野。要使这个在实践中客观存在的软法在公共治理和构建和谐社会中最大限度地激发其积极作用与正面效应，并最大限度地抑制其消极作用与负面效应，首要的就是必须转变传统的法律观念，克服“白马非马”“法即硬法”“硬法万能”，将软法排斥于法律之外的狭隘思路，使软法成为公法的基本形式之一，即公法不仅包括硬法，也应包括软法。软法一旦被纳入法律的范围，法治的要求嵌入软法之中便顺理成章。有关软法的一般理论研究也表明，软法确实和硬法一样，具有法律的公共性、规范性、约束性、普适性等基本特征和主要功能，只不过软法是以不同于硬法的方式加以体现而已。既然软法是法，那就必须把软法纳入法学的研究领域。因此，当务之急，就是我们要坚持科学发展观，要与时俱进，要相互沟通与交流，冷静、理性地对待软法现象，求同存异。只有这样，才能使软法这个长期沉默于公法实践之外的中国本土性制度资源的“冰山”浮出水面，使之在现代宪政精神与法治原则的阳光照耀下熠熠生辉。

    2、坚守宪政精神与法治原则。任何法律只能源于宪法，否则就有违宪之虞而成为“恶法”，失去其正义、正当的基础。无论何种类型的软法都必须在宪法的架构内生成与运行。在中国，软法必须与硬法一样，坚持公开、公正、公平等法治价值，应当受制于普适性法律原则，建立开放协调的立法机制，做到参与主体的法律地位平等、机会平等、信息与过程透明、尊重社会组织和公民个体的自主权。只有这样，作为公域之治的软法才能做到既不违背宪政架构、不悖法治原则，又富有弹性、回应现实需求，只有这样，才能为法律地位平等的软法主体生成与实施，构建一个开放的、公平的、能够充分协商的平台，才能够建立和维护良好的社会秩序，维护和拓展公民自由空间，规范和监督公共权力，实现以人为本的和谐社会的基本目标。

    3、实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化。严格规范软法生成的主体与权限，明确不同类型软法的规制对象与范围，建立具有沟通、交流、互动的民主协商机制与公正、透明的软法程序以及有效的软法监督体系。首先，软法的制定主体只能是代表该利益团体的全体成员或其代表，其他任何组织、个人不能代别的团体制定软法。而且一定团体一般只能制定规范本共同体组织和成员行为的规范，即该软法一般只适用于相应的团体，而不能适用于其他主体；其次，软法制定主体在制定软法的过程中必须遵循程序法治的原则，制定过程应建立在正当考虑的基础之上，内容应合乎情理；最后，加强对软法的监督，包括对其制定主体及权限范围、立法原则和制定程序进行监督，把软法纳入到法治的视野，避免其成为人治的工具。

    4、坚持公平优先、兼顾效率。软法大多因问题导向、针对性举措而生成，因而在公域之治中，经常被当作管制的便捷手段而具有强烈的工具色彩，甚至有的沦为一些组织、单位负责人专制、独裁和侵犯共同体成员合法权益的工具。对此，作为受制于宪政精神与民主法治原则的软法，必须高度关注制度安排的正义性、正当性，必须坚持以人为本，体现人文关怀与自由正义精神。这既是中国能够保持稳定和繁荣昌盛的经验总结，也是构建社会主义和谐社会的必然要求。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）