【论文提要】科研的阶段性成果或失败的研究，兼和了商业秘密的实用性与价值性，虽然不能直接产生效益，但对研究结果有着重要的影响，因此，未来可以创造利益的经营信息和技术信息也可以成为商业秘密的保护对象。侵犯商业秘密罪的主观方面和客观方面在刑法学界争议均很大，但侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意，而所侵犯的是商业秘密权利人的合法权利以及社会主义市场经济秩序。“给权利人造成重大损失”并不仅以权利人的损失额为限，司法实践选择了客观性和操作性较强的侵权获利额和违法所得额作为重大损失认定的依据是现实需要的必然结果。侵犯商业秘密罪的未遂状态同样具备严重的社会危害性，应当给予处罚。

    【关键字】商业秘密罪；主观；客观；重大损失；未遂状态

    随着侵犯商业秘密犯罪案件的日益增多，我国对商业秘密犯罪的保护也不断加大，对商业秘密也进行了严格的限制，但是，经济的高速发展和社会的不断进步，商业秘密的犯罪形态逐渐多样化，使过去的商业秘密的规定已不能满足现实的需要，从而司法实践中关于商业秘密的判定也出现了许多问题，对商业秘密的实体性问题也引起了立法机关和学术界的研究和分析，只有先决解商业秘密的实体性问题，才能使商业秘密的法律更好地保护商业秘密。

    一、关于商业秘密

    （一）商业秘密的概念

    《刑法》第219条第3款规定：“本条所称商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定：“不为公众知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“能为权利人带来经济利益，具有实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中的标底及标书内容等信息。这种规范商业秘密范围的观点过于狭窄，导致商业秘密不能得到全面的保护，对商业秘密包含技术信息和经营信息仅是商业秘密的主要部分，商业秘密还应该存在其他内容，刑法中对商业秘密的限制不符合社会发展的需要，随着经济社会的发展，商业秘密的概念将阻碍社会的发展，将有力的法律保护转变为妨碍法律保护。

    可见，我国法律对商业秘密概念的规定强调其新颖性和秘密性、价值性和实用性以及保密性。而国际条约中对商业秘密的概念主要强调其秘密性、价值性和保密性，我国在对商业秘密定义上明显比国际对商业秘密的定义多了新颖性与实用性，这表明我国对商业秘密的范围规定的更加严格，对于不具备新颖性和实用性的信息都不包含在法律规定的商业秘密范围之内，这也说明商业秘密的概念对商业秘密范围的严格界定。商业秘密的概念将以商业秘密的性质规范各类信息是否属于商业秘密的范围，使商业秘密的保护更加全面，通过商业秘密的性质来规范商业秘密是可行的，商业秘密的新颖性、秘密性、价值性、实用性以及保密性，对商业秘密的属性进行了全面的规范，而对信息的规范使商业秘密过于狭窄，导致部分信息无法作为商业秘密受到法律的保护，因此，商业秘密规定的技术信息和经营信息的限制应当放松。

    （二）商业秘密的实用性与价值性

    商业秘密的性质虽然很好的限定了商业秘密的概念及范围，但是也存在很多问题需要我们不断的完善，对于商业秘密实用性的争论也一直没有停止过。根据司法解释“具有实用性”解释为：“是指该信息具有确定的应用性”。由此得出实用性指的是商业秘密需要具有可应用性和可使用性，能够具体应用于生产经营实践中的制造活动中，并产生积极效果。然而，上述解释使得商业信息领域中的许多消极信息就不具备实用性的构成要件。例如：过去开发、研究失败的资料以及过程中的阶段性成果等，虽然这些信息并不能够制造和使用，更谈不上产生什么积极效果，然而对这类信息不进行商业秘密保护，显然对权利人不公平。故而上述对实用性的解释均不合理。对此，笔者认为商业秘密的实用性不能单独的分析，这容易产生对商业秘密整体概念狭义判定，商业秘密的实用性应当结合商业秘密的价值性分析，这更容易整体的把握商业秘密的性质，从而理解商业秘密的实用性。

    价值性与实用性并不是并列关系，而是包含关系，某种信息只有在其具备实用性，才能体现出信息的价值性，价值性与实用性之间是不可分割的，若是单纯强调两种特性各自的属性，就会显得多余和累赘。若仅加以强调实用性，还会造成司法和实践中容易认为阶段性（未最终完成）技术成果不受保护进而对技术开发者不利的缺陷。能为权利人带来经济利益，具有实用性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，实用性能够为人类带来积极有效的后果，意味着通过利用该信息可以转化为价值载体，能够在生产实践中予以实施，并起到推动技术进步和经济发展的作用。实用性与价值性在这方面很难分辨，价值性可以指商业秘密能为权利人带来经济利益，也可以指商业秘密给权利人带来竞争优势。价值性的经济利益与实用性中转化的价值载体的一致性很难辨清。商业秘密的价值性表现为两种形式，一种是商业秘密本身有价值，可给权利人带来直接或现实收益。另一种就是商业秘密本身无价值，但可为权利人带来市场竞争优势，从而使权利人获得间接或潜在收益。而商业秘密的实用性主要表现在能够转化为现实生产力上，对于无价值的信誉度，能为权利人带来竞争优势，但却没有任何实用价值，因此，不能作为商业秘密来保护。对于商业秘密价值问题的认定也有许多不同的观点，有学者认为：本观点认为原理和观念不能转化为现实生产力存在保护上的多余和浪费[1]，而笔者认为商业秘密的这种价值性可以是确实的以给权利人带来的利益，也可以是未来可能有的利益，而这种未来可能有的利益就是该信息的实用性体现。如科研的阶段性成果或失败的研究，虽然不能直接产生效益，但对研究结果有着重要的影响，研究结果正是科研的阶段性成果或失败的研究的价值承载体。因此，未来可以创造利益的经营信息和技术信息也可以成为商业秘密的保护对象。

    二、关于侵犯商业秘密的主观罪过

    侵犯商业秘密罪的主观方面在刑法学界争议很大，众说纷纭，主要因为《刑法》第219条中出现了“应知”这一法律术语，争议的焦点是“应知”到底是否包含过失的犯罪心理状态，理论界说法如下：

    第一种观点，认为本罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的，则不构成本罪[2]。间接故意与过失不属于“明知”范围，过失也不属于“应知”范围，但对于间接故意是否属于应知，并没有说明，此观点是将“应知”等同于“明知”，而间接故意是主观上已经预测到了危害结果的发生，并且放任危害结果的发生，这种预测就应推定为明知，是属于“应知”范畴。

    第二种观点，认为本罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失[3]。将过失认定为“应知”，过失是对客观危害结果不能预测，而该观点认为不能预测不代表不能发生，发生危害结果是事实行为，过失应该认定为是“应知”状态。此观点是将“不知”混淆为“应知”过失是一种“不知”，“应知”属于推定行为，对不能预测的“不知”就是不能推定危害结果的发生。因此，“不知”不等于“应知”。

    第三种观点，认为本罪的主观方面是故意，但也包括疏忽大意的过失。如果“明知”，是一种故意犯罪，那么“应知而不知”，就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意[4]。 “应知”就是一种间接故意行为，而“应知而不知”则是行为人的主观状态，对行为人的不知，不能说明不构成犯罪，这样违背刑法的惩罚原则，对犯罪事实的发生，一般人的思维认为能引起危害结果的发生，应认定为行为人“应知”，而不是“明知”，这也正是“应知”与“明知”的根本区别。“应知而不知”关键在于，行为人为什么“不知”，对此，“不知”要是一种主观状态，则认定为间接故意；“不知”要是一种客观状态，则认定为疏忽大意的过失。

    第四种观点，认为本罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意[5]。而对于间接故意是否属于“应知”范畴，这是理论界争议的重点，《刑法》第219条中出现的“应知”应理解为推定的明知，“明知”或“应知”是一种客观上的预见性，主观上“明知”或“应知”则是一种故意，而刑法上只有能证明行为人客观上应当知道或者可预测的就可以推定为故意，从刑事立法的原则上来讲，刑法是以惩罚故意犯罪为原则，过失构成犯罪必须有法律明文规定，不能主观推定为过失犯。对此，侵犯商业秘密罪中并未规定过失犯，过失理所当然不能作为侵犯商业秘密罪的认定，而“应知”作为推定的明知，是在事发过程中犯罪结果的发生已成必然，行为人的行为只能引起此危害结果的发生，即使行为人未预测到危害结果，但根据常人思维都能预测到会发生此结果，就应该认定为推定明知，即“应知”。笔者认同此观点，因为“应知”是既定状态，不像“明知”是已然状态，对既定状态的“应知”，变化的可能性较大，不能完全明确的认定为就是明知行为，“应知”是客观上应知而主观上不应作判定，对客观上只要能够预测到行为人的行为会发生必然的危害结果，就应该构成犯罪，而主观上知道危害结果的发生则是“明知”。所以，“应知”应该是间接故意，客观上应该知道，而主观上放任的行为。

    三、关于侵犯商业秘密的客体

    犯罪客体是指刑法所规定的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。我国刑法理论界对侵犯商业秘密的构成要件并无统一的认识，观点不一，给我国刑事司法实践带来了极大的困惑和混乱，关于本罪的客体主要分为复杂客体说与简单客体说两大类：

    首先，简单客体说主要有以下几种观点：

    第一，本罪侵犯的是商业秘密权利人的权利[6]。包括权利人对商业秘密的所有权或者使用权以及保密权等。第二，本罪侵犯的是商业秘密的保密权[7]。因为商业秘密是权利人的专有信息，他是不对外公开的，具有秘密性。第三，本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密的专有权[8]。商业秘密权利人对商业秘密有使用权且有不容许他人使用商业秘密的权利。第四，本罪侵犯的客体是社会主义市场经济体制[9]。这种观点认为侵犯商业秘密是一种破坏市场竞争的行为，对市场的危害性大于对权利人的危害性。第五，本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人对商业秘密的所有权[10]。此观点将商业秘密这一信息当作物权来看待，商业秘密归权利人所有，将其遐想成持有物，权利人拥有其虚幻的所有权。

    其次，关于复杂客体说有以下几种观点：

    第一，本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家有关竞业法律秩序和商业秘密权利人因商业秘密专有权而获享的经济利益[11]。此观点认为行为侵犯的不仅是权利人的合法权益，同时行为触犯了我国法律秩序，是违法竞业行为。第二，本罪侵犯了国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权[12]。商业秘密是一种知识产权，是无形的，法律保护应该是无形资产。第三，本罪侵犯的客体是公平竞争的市场运行秩序以及权利人对商业秘密的所有权[13]。侵犯商业秘密罪不仅侵犯了权利人的遐想物权，同时也侵犯了市场秩序。第四，本罪侵犯了商业秘密权利人所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度[14]。此观点认为侵犯权利人权利的同时，对我国经济管理制度也是一种破坏。第五，本罪的客体是市场秩序和商业秘密权利人的合法权利[15]。对权利人合法权利侵害的同时破坏了我国市场经济秩序。第六，本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度[16]。商业秘密是权利人的专有信息，也是我国市场经济的保护对象，对商业秘密的侵害，就是对权利人专有权以及国家的管理制度的侵犯。

    综上所述，我国刑法对侵犯商业秘密罪的犯罪客体尚未作出明确规定或者严格的解释，因此，造成刑法理论界的困惑和混乱，并且每一种说法都存在其合理性，笔者认为侵犯商业秘密罪的客体应该从《刑法》第219条的侵犯商业秘密罪来分析，侵犯商业秘密罪是指以不正当的手段，未经商业秘密权利人的同意，实施了侵犯权利人商业秘密的行为，并且给权利人造成重大损失。这表明侵犯商业秘密行为量罪定刑的主要依据是重大损失。首先，侵犯商业秘密权利人各项权利的观点是片面的，如果行为人只是知晓了权利人的商业秘密，并未因知晓的商业秘密而获利或者给权利人到来重大损失，即侵而不用非为其罪，这就不能说行为人违反本罪。刑法第219条的规定表明行为人不仅要侵权，还要对权利人造成重大损失，这就说明本罪客体并不是简单的客体，要想对权利人造成重大损失就必须要使用不合理的手段获得商业秘密，并且利用获取的商业秘密给权利人造成重大损失，这种行为才是侵犯商业秘密罪的关键，这种行为以不正当的手段获得商业秘密，法律规定并没有说这种手段是违法手段，所以不合理的手段不限于违法，违反伦理道德行为也可是侵犯商业秘密的前提行为，所侵犯的是权利人的合法权利，包括独占使用权、所有权、取得收益最大化的权利。对权利人造成重大损失，同样也使经济中产生了不公平竞争，严重影响了社会主义经济秩序的正常运行，这是社会主义经济绝不准许发生的，国家必须对此类行为进行惩罚，因此，本罪的客体是复杂客体，本罪所侵犯的是商业秘密权利人的合法权利以及社会主义市场经济秩序。

    四、关于重大损失

    （一）重大损失的司法解释

    我国《刑法》在立法中采用“重大损失”这一法律术语，让学术界掀起了争议的浪潮，到底什么是重大损失，怎样才算重大损失呢？根据最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对“情节严重”的规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：第一、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上；第二、致使权利人破产或造成其他严重后果的。而假冒注册商标罪中“情节严重”是指非法经营数额5万元以上或违法所得额3万以上。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容广泛，形式灵活，不需专利申请以及机构认证等形式，刑法对商业秘密的保护也相对较弱，在法定刑相同的情况下，作为本罪定罪量刑依据的“重大损失”，不应与其他知识产权侵权行为直接造成的损失相同，即侵权行为后造成的直接损失、间接损失都应作为侵权结果，如行为人获利额、销售额等都是对权利人的间接损失。刑法是从犯罪人角度看待损失的，给予惩戒预防，这也是刑事立法、民事立法和行政立法的本质区别，因此，刑事立法的损失额不仅仅表示客观损失程度，这也使刑事立法发挥了更积极的作用。

    （二）重大损失的司法认定

    在我国司法实践中“重大损失”的认定都以侵犯获利额为定罪量刑的依据，司法实践中以侵权人侵权产品的销售数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润为计算方法。按照2004年司法解释第7条规定：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成数额在50万以上的，属于造成重大损失，而2010年司法解释已将违法所得额确认为“重大损失”的认定依据，也就表明不再需要之前的计算方法，行为人侵犯商业秘密行为获利额或给权利人造成损失额在50万以上就构成“重大损失”。并不仅以权利人的损失额为限，司法实践选择了客观性和操作性较强的侵权获利额和违法所得额作为重大损失认定的依据是现实需要的必然结果。而对“使用许可费”、“商业秘密自身价值”能否作为重大损失的认定，学术界有很大的分歧，而将其作为重大损失的认定存在合理性，是因为行为人侵权过程中同时使权利人商业秘密自身价值降低，并且在没有经过权利人同意的情况下擅自使用，侵犯了权利人的独占使用权，应给予商业秘密权利人非法使用费。但这是将民法和刑法混淆，使用费用是一种民事行为，是民法所限制的内容，同样商业秘密自身价值也应该是民法所保护的对象，针对行为人侵犯权利人商业秘密自身价值或给予使用许可费这一关系，这是民事法律关系，不是刑法所调整的对象。

    五、关于侵犯商业秘密罪的未遂认定

    （一）侵犯商业秘密罪未遂的理论争议

    在侵犯商业秘密罪的司法实践中经常会出现一些未达到侵犯商业秘密罪的犯罪事实，对于这些行为应如何认定这也是法律适用问题中一个值得探讨和研究的问题，对此，理论界学者发表了不同的意见，主要讨论的问题是，侵犯商业秘密罪是否存在未遂状态，这一问题理论界有三种不同的说法：

    其一是肯定说，该说认为侵犯商业秘密犯罪存在未遂状态，主要理由是：“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的重要条件，侵犯商业秘密罪存在犯罪未遂状态，即行为人已经着手实施犯罪事实行为，由于意志以外的原因停止侵害并且没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂[17]。其二是折中说，该说认为侵犯商业秘密犯罪只有在次级量刑档次才可以构成未遂。因为个罪如果规定了两个或者两个以上档次的量刑标准，那么最低档次数额同时也是罪与非罪的标准，这个数额没有达到就不构成此罪。但从事经济犯罪活动，在第一档次针对的数额巨大未达到时，从事经济犯罪活动没有得逞，也可以作为第二个档次犯罪的未遂犯来进行处理[18]。其三是否定说，该说认为侵犯商业秘密犯罪没有未遂。原因是行为人实施的侵犯商业秘密行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”的危害结果才能构成侵犯商业秘密犯罪，在行为人没有给商业秘密权利人造成“重大损失”时，即便行为人的行为具备了侵犯商业秘密罪其余的构成要件，也不能以侵犯商业秘密罪对行为人追究刑事责任。这就意味着侵犯商业秘密罪并不存在未遂状态[19]。

    （二）既遂与未遂的认定

    根据争议观点的各项理论，《刑法》第 219 条规定的“给权利人造成重大损失”究竟是区分既遂与未遂的条件，还是区分罪与非罪的条件，关键在于如何对待我国刑法分则规定的犯罪构成模式。如果认为我国刑法分则规定具体犯罪是以既遂为模式，则“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现就意味着是犯罪既遂状态；如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪是以犯罪成立与否为模式，则“给权利人造成重大损失”的出现就意味着犯罪的成立，若没有出现法定的危害结果就不构成犯罪。笔者认为，犯罪成立与否模式存在诸多问题，不应作为刑法分则规定的具体犯罪模式。因为犯罪成立模式会导致犯罪构成要件不明确。对具体犯罪行为是否成立犯罪，难以做出一个明确的标准，若刑法分则中规定的是犯罪成立模式，包括了犯罪既遂、未遂、预备、中止，将会导致犯罪构成要件不明确，致使难以确定犯罪的构成要件，刑法理论对犯罪构成的分析将会缺乏妥当的理论基础，从而使理论变得混乱。并且犯罪成立模式使犯罪的所有停止形态的刑罚全部规定在刑法分则中，导致犯罪的未完成形态无法比照既遂犯定罪量刑，无法适用罪刑相适应原则。另外，将导致我国刑法中刑事责任多包括了定罪免刑，对于一些犯罪而言，未到达犯罪成立的最低的标准，可能不会受到判处刑罚。这就使犯罪成立模式说造成犯罪既遂的标准混乱。这会导致刑法分则中既遂、未遂、预备、中止的犯罪形态的标准无法做出明确规定，犯罪既遂的标准就只是一种行为意义上的规定，就不再具有“法定性”。因此，犯罪成立模式不适合我国刑法规定的实际。而在犯罪的既遂模式的标准下，《刑法》第 219条规定的侵犯商业秘密中“给权利人造成重大损失”，应认定为区分侵犯商业秘密罪既遂与未遂的判定标准。这表明行为人实施了侵犯商业秘密的行为，可能给权利人造成重大损失，但是没有造成重大损失的，这一行为构成了侵犯商业秘密罪的未遂。

    目前，我国刑法并未规定侵犯商业秘密罪的未遂状态，更没有处罚的具体标准，导致在审判实践中无法使用罪刑相适应原则，使侵犯商业秘密的未遂状态不具有可罚性，而侵犯商业秘密罪的未遂状态同样具备严重的社会危害性，侵犯了相对人的合法权益，也影响正高速发展的市场经济秩序，因此笔者认为立法机关应加强该方面的立法工作，在法律上规定对未遂状态给予处罚。

    【注释】

    [1]宋惠玲：《论商业秘密的构成要件》，载《法学杂志》，2008年6期，第50-52页。

    [2]高佩德、李金声：《新刑法与知识产权犯罪》，1998年西苑出版社。

    [3]康树华：《新刑法教程》，1998年中国民主法制出版社。

    [4]朱汉章：《侵犯商业秘密罪及其司法认定》，载《法制论丛》，1998年。

    [5]张明楷：《刑法学》，2007年法律出版社。

    [6]杜发全：《新刑法教程》，西北大学出版社1997年版。

    [7]陈兴良：《新旧刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。

    [8]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版。

    [9]王昌学：《市场经济犯罪纵横论》，法律出版社2001年版。

    [10]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版。

    [11]赵秉志：《侵犯知识产权疑难问题司法对策》，吉林大学出版社2000年版。

    [12]王作福：《中国刑法的修订与补充》，中国检察出版社1998年版。

    [13]王宏：《侵犯商业秘密犯罪若干问题研究》，载《郑州大学》，2010年第5期。

    [14]鲜铁可：《侵犯知识产权犯罪•定罪量刑•案件评析》，中国民主法制出版社2003年版

    [15]梁仁华、裴广州：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版。

    [16] 满炫：《论商业秘密的立法保护及完善》，载《贵州警官职业学院学报》，2006年第5期，第58-94 页。

    [17] 姜伟：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版。

    [18]徐建波、邹云翔：《侵犯知识产权犯罪司法疑难八题》，载《人民检察》，2005第1期。

    [19]刘方、单民：《侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版。

    (作者单位:广西贵港市覃塘区人民法院)