【论文摘要】随着我国社会主义市场经济体制不断完善和各类型现代企业的建立，随之而来的股权纠纷日益增多。在刑法贪污罪领域，国有股权是否能够成为国有企业经营者贪污犯罪的对象，无论是在法学理论界还是司法实践中，均有争议。明确国有股权是否能够成为国有企业经营者贪污罪的犯罪对象，具有重大的现实意义。本文整体分为三个部分论证作者的观点，并总结得出结论，表明笔者的观点：国有股权不可以成为国有企业经营者贪污犯罪的对象。全文共7617字。

    【关键词】国有股权；国有企业经营者；贪污罪的对象

    一、关于国有股权能否成为国有企业经营者贪污罪的对象的不同观点评析

对于国有股权能否成为国有企业经营者贪污犯罪的对象，当今法学理论界存在着两种观点：

    （一）肯定说

    持这种说法的学者认为国有股权能够成为国有企业经营者贪污犯罪的对象。理由大概有以下两点：首先，国有股权是一种财产性权益，它是一系列的权利的综合，而其中最重要、最根本的是财产权，代表着一定的财产性利益。它虽然没有具体的物质载体，但是却可以通过某种特定的条件而以某种形式表现出来。而贪污罪的对象是“公共财物”，“公共财物”包括有形的物与无形的物，无形的物指的是不以任何具体形态物质为载体却客观存在的财产性权益，其中就包括脱离具体形态而抽象存在、且能以货币计价的股权。所以当股权仅作为一种广义的权利义务关系考量时，应以法律保护的客体对待，但当股权作为一种能以货币估价的财物对待时，则成了法律保护的对象。另外，国有股权也是国有资产的一种形态，而国有资产属于公共财物范畴。非法将国有股权占为己有，就是直接侵吞了国家财产，这与将国有的现金非法占有并没有不同，所以股权完全可以成为国有企业经营者贪污犯罪对象。

    （二）否定说

    持这种说法的学者认为国有股权不能成为国有企业经营者贪污犯罪的对象。该学说与上述持肯定学说的学者是以同一角度理解这一问题的。即从国有股权是否属于公共财产这一角度论证。持该学说的学者认为，国有股权是一种综合性权利，是一种无形的而并非具体财物。在刑法学上，犯罪对象仅限于犯罪行为直接作用的具体物或人。其次，股权价值（股权中的财产性权利量化值）表示为股东权益（即净资产），而股权价值存在正负值的变化，当公司资不抵债时，股权价值为负值，此时，如果某人非法占有了股权，则不但没有获得财物，反而要负担亏损，这不符合贪利性犯罪对象的刑法理论，在这种情况下，股权不能成为贪利性犯罪对象。因此，国有股权不止不能成为国有企业经营者贪污犯罪的对象，并且根本就不能成为贪污罪的对象。

    （三）笔者观点

    笔者认为，国有股权不能成为国有企业经营者贪污罪的对象。以上两种观点各有其合理之处，但是两者都只是简单的从国有股权是否属于公共财产的范围而出发，而没有从国有股权的特性考虑。

    二、国有股权不能成为国有企业经营者贪污犯罪的对象

    （一）国有股权的特征

    我国现行《公司法》第四条规定 “公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。”我们可以得出这样一个定义：股权是股东完成对公司的出资后，按其拥有的公司的股份的多少及股份的性质而对公司享有的特定权利。根据这个定义，可以将国有股权理解为是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成股份而拥有的权利和应受到保护的合法权益。有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份(含现有资产折成的国有股份)。

    国有股权根据其投资主体以及管理主体的不同可以划分为国家股和国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份，含现有资产析成的国有股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国家股以国务院和地方各级政府直接作为出资人，而由相应的国有资产监督管理机构代表国家履行股东责任的。此即由各级国资委实际履行股东的职权。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。国家股和国有法人股统称为国有股权。

    国有股权不是由一种或几种权利简单集合而成的权利体，而是由一系列基于股东对公司的出资而形成的权利的有机联系体。国有股权是多级代理的产物。这种多级代理关系表现为国家——政府（中央和地方政府）——政府部门（国有资产监督管理委员会）——股东会——董事会（经理）等诸多环节构成的多级代理链[1]。

    （二）贪污罪的客观构成要件

    贪污是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利是指主体利用其职权或者其职权形成的对财物支配的便利条件。利用职务上的便利是贪污罪客观方面的特征之一。贪污罪中利用职务上的便利，与贪污罪主体的职务权力和地位相对应，是针对职务与公共财物的关系而言的。因而此处的职务上的便利也应具备公务行为的特征，具有国家代表性、公共职能性，有支配公私财物的内容。利用对公共财物管理控制的便利即是利用职权或者与职务或者所在岗位有关的便利条件。“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，具体表现为主管、管理、经手。贪污犯罪的手段表现为侵吞、窃取、骗取或者其他手段。其中，这里的其他手段指的是：如果我们以犯罪的客观要件来认定是否构成贪污罪，至关重要的是行为人是否利用职务上的便利实施了非法占有公共财物的行为，换而言之，只要是利用职务上的便利非法占有公共财物，不管采取什么具体手段，都以贪污罪论处。

    （三）国有股权不能成为国有企业经营者贪污犯罪的对象

    既然贪污罪的客观方面表现为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，我们在这里作一个假设，即国有股权可以作为国有企业经营者贪污犯罪的对象，那么行为人（以下“行为人”均指国有企业经营者）实施了刑法所规定的贪污的行为，将国有股权占为己有，那么我们需要探讨的是：行为人是如何实现这一犯罪行为的？行为人有没有可能非法占有国有股权呢？

    1．行为人不能以任何一种方式自行取得国有股权

    我们知道，股权是有一系列基于股东对公司的出资而形成的权力的有机联系体。这一权利至少包含了以下内容：1．所有权。即股东享有的对股份的占有、收益和处分权。2．财产权。即当公司有营业利润时，股东有权依其持有股份的多少请求公司分配利润的权利。3．非财产性权利。即股东参加或委托代理参加股东大会的权利及其相应行使的表决权，对公司经营活动提出建议权、批评权、查阅公司章程和财务收支情况的权利等。无论是何种股权，要取得这一系列权利，都必须按照公司法以及相关法律规范所规定的程序进行[2]。对于国有股权来说更是如此，任何单位和个人都不能抛开法律规范的规定，自行创设、取得或授予他人国有股权。

    首先，无论是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，都是行为人以其自以为隐秘的方法取得公共财物的。对非法占有公共财物，要求行为人使公共财物脱离原物主的控制而处于行为人的控制之下，那么要非法占有国有股权，就要求行为人使国有股权脱离原物主的控制。按照国有股权的特性，国有股权脱离原物主的控制，则需要取得国有股权。

    从目前国有股权取得的实际情况来分析，它主要有下列七种取得方式: 设立取得、配股取得、增发新股取得、受让取得、划拨取得、拍卖取得、司法强制执行取得等。按照原始取得和继受取得的划分标准，设立取得、配股取得和增发新股这三种取得国有股权的方式，是最初取得且不依赖于原所有人的意志，属于原始取得;而受让取得、划拨取得、拍卖取得和司法强制执行取得这几种方式，是以原有国有股权已经取得为前提条件的，故属于继受取得[3]。行为人若要非法占有国有股权，构成贪污罪，那么有可能的途径是通过受让或者划拨这两种方式取得的。

    （1）行为人是以受让方式取得国有股权时

    尽管我国《公司法》规定，股东持有的股份可以依法转让，国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份，却也通过授权性的弹性条款赋予政府及其相关部门对关于国有股权转让的审批权限、管理办法的行政立法权。但是，国有股权属于国有资产，为了维护国有资产的保值增值，防止国有资产流失，法律规定了一定的转让程序，其转让必须依法经过一定的审批程序并通过特定的交易机构来进行。从我国现有立法上分析，国有股权的转让受到严格管制的立法模式没有改变。

    转让国家股权须遵从国家有关转让国家股的法律、法规和国家产业政策，由国家股持股单位内部审议，形成书面决议，提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。转让国家股权有一个重要的步骤就是要通过内部决策。转让股权所属企业召开股东会就股权转让事宜进行内部审议，（如果采取协议转让方式，应取得国有资产主管部门同意的批复，转让方和受让方应当草签转让合同，并按照企业内部决策程序进行审议），形成同意股权转让的决议、其他股东放弃优先购买权的承诺。涉及职工合法权益的，应当听取职代会的意见，并形成职代会同意转让的决议。

于2004年2月1日实施的国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令 第 3 号 《企业国有产权转让管理暂行办法》对国有股权转让的监督管理、转让条件、转让程序、批准程序作了具体的规定，其中，该办法的第4条明确规定了企业国有产权转让必须在依法设立的产权交易机构中公开进行。此规定强化了国有股权交易程序的透明性，使国有股权的交易过程具有公开性，有利于防止国有资产在转让环节上的流失。此外，《企业国有产权转让管理暂行办法》第2 4 条还规定了企业国有产权转让成交后，转让和受让双方要凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续，可见，产权交易凭证的取得以成为国有股权转让合法有效的法律要件。

    在此种取得方式下，行为人要取得国有股权，需要经过一系列严格的法定程序。首先，国有股权必须在依法设立的产权交易机构中公开进行。其次，还要转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证，办理相关产权登记手续。

    （2）划拨取得方式

    国有股权的划拨取得，是国有股权管理部门根据国家经济发展战略的需要，通过行政手段做出的国有股权在国有股权单位之间划拨的决定。接受划拨方即因此取得国有股权。其目的在于通过股权持有者的改变来强化对公司经营管理的控制，提高资产运营效率。国有股权的划拨自身带有极强的行政性。根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》的规定，国有股权发生转让、划转、质押担保等变动的有关国有股权管理事宜，须报财政部门审核批准。具体的审核批准是对材料的审核，其所需具备的材料有：中央单位或省级财政（国资）部门关于转让或划转国有股权的申请报告；中央单位或省级人民政府关于股权转让或划转的批准文件；国有股权转让可行性研究报告、转让收入的收取及使用管理的报告；转让方、受让方草签的股权转让协议；公司上年度及近期财务审计报告和公司前10名股东名称、持股情况及以前年度国有股权发生变化情况；受让方或划入方基本情况、营业执照及近2年财务审计报告；受让方与公司、转让方的债权债务情况；受让方在报财政部审批受让国有股权前9个月内与转让方及公司发生的股权转让、资产置换、投资等重大中项的资料；受让方对公司的考察报告及未来12个月内对公司进行重组的计划（适用于控股权发生变更的转让情形）；关于股权转让的法律意见书。财政部省级财政（国资）部门对材料进行审查后出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。

    综上所述，要通过这种划拨方式取得国有股权，需要准备大量的资料，并提请国有股权管理部门进行审批，最后，需取得国有股权管理部门出具的关于划拨股权管理的批复文件才能证明取得国有股权。

    无论是通过哪种方式取得，在如此严格的条件下，行为人要利用职位上的便利，通过侵吞、窃取、骗取或者以其他自以为隐秘的手段非法占有国有股权是不可能实现的。而且即使行为人完成这些行为，这些行为也不属于“利用职务上的便利”而完成的行为。

    2．国有股权的管理方式

    贪污罪的一个重要特征就是行为人利用职务上的便利将属于其管理的公共财产非法占为己有。行为人即使不具体负责经手管理公共财物，但必须依其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权。在其主管期间，对公共财产具有决定权；“管理”是只保管、处理、使用公共财物有处置权；“经手”指本身并不负责对公共财物的主管、管理，只是由于工作需要而在其手中停留，在经手期间，行为人对公共财务有控制权。

    如果说行为人利用职务上的便利非法占有国有股权，那么行为人本身在其职权范围或者以其职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配国有股权的职权。但是，从国有股权的管理体制来说，我们可以发现，行为人是不具有这一职权的。或者说，国有股权并不在行为人的职权管理范围内。

    我国现行的国有股权管理体制实行“授权经营”模式，具体为“国有资产监督管理机构—国有资产运营主体—国资受资企业”这样的三层体制。中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，出资人享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合。其中，国有资产监督管理机构为授权方，国有资产运营主体为被授权方。实行授权经营后，国有资产运营主体对其全资、控股、参股的国资受资企业按其出资份额拥有公司法上的股东权利。而国资受资企业则对本企业范围内的国有资产依法享有法人财产权，自主经营，而国家则对投入企业的国有资产享有出资者权益。

    根据现行的法律规范，国有股权管理机构为国有资产监督管理机构，也就是国务院国资委和各级地方国资委。在国家授权投资的机构未明确前，也可由国有资产管理部门持有或由国有资产管理部门代政府委托其他机构或部门持有。　　国家股权委托持有的，国有资产管理部门应与被委托单位办理委托手续，订立委托协议，明确双方在行使股权、股利收缴、股权转让等方面的权利和义务。国家授权投资的机构持有国家股权的，国有资产管理部门代授权方拟定有关协议。

    在这三层体制中，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。国有资产规模较大、公司制改革规范、内部管理制度健全、经营状况好的国有大型企业或企业集团公司经授权，对其全资、控股或参股企业的国有资产依法行使资产收益、重大决策和选择管理者的权利，并承担国有资产保值增值责任。

    在这一管理体制中，国有资产监督管理机构对国家股股权及收益实施动态管理，并作为授权方，对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营，被授权企业对授权范围内的国有资产依法行使资产收益、重大决策和选择管理者权利，并承担国有资产保值增值责任，以此维护被授权企业的主体地位和国资监管机构对授权企业的出资人约束。另外，国有股持股单位不得委托任何自然人作为国有股股东，并以个人名义行使国有股股权。在这种情况下，自然人无法持有国有股权，也就没有可能对国有股权进行“管理”，在贪污罪里，行为人也就没有利用职务上的便利对受其管理、经手、主管的国有股权非法占有的可能性存在，因为国有股权不受某个个人管理。

    另一方面，企业出资人即股东权力主要包括三部分：资产收益、重大决策、选择管理者。国有资产收益权、重大决策权、选择管理者权均被赋予国有资产监管机构[4]。在此基础上，明确了国有资产监管机构“管人、管事、管资产”相结合的出资人即国有股东的法律地位。国资委的主要工作就是管人，具体体现在对国有企业董事的推荐和考核。名义上的股东是政府国资监管机构，公司中国有股东仅仅具有代表的身份，实质上的股东是国家或全民。也就是说，无论是国有资产监督管理机构还是被授权企业，都不具有调拨、支配、转移、适用或者以其他方式支配国有股权的职权，他们主管、管理、经手的不是国有股权本身，而是属于国有股权具体物质化的财产。

    在分析了国有资产监督管理机构和被授权企业与国有股权之间的关系后，我们再来看国有企业经营者与国有股权之间的关系。在第一部分我们提到，国有股权是多级代理的产物，从现代企业理论看，国有企业及其经营者的关系是委托——代理关系。国有企业的所有者是委托人，经营者是代理人。国有企业经营者在参与经营决策中，负责生产技术性管理工作，要维护国有合法权益，实现国有资产的保值增值。他的权力和义务内容仅涉及企业各种决策和日常管理，而不涉及国有股权本身，因此，国有股权并不在其职权管理范围内。

    三、总结

    在我国司法实践中，在关于国有股权能否成为国有企业经营者贪污犯罪的对象方面存在着一些错误的认识。笔者的结论是：国有股权不能成为国有企业经营者贪污犯罪的对象，因为不存在行为人利用职务上的便利非法占有国有股权的可能。

首先，国有股权毫无疑问的可以成为刑法保护的对象。当国有股权仅作为一种广义的权利义务关系考量时，应以法律保护的客体对待，但当国有股权作为一种能以货币估价的财物对待时，则成了法律保护的对象。同时，国有股权是国有资产的一种形态，而国有资产属于公共财物范畴。因此，国有股权是属于刑法所保护的对象。

其次，国有股权可以成为刑法所保护的对象，也有可能成为贪污罪的对象，但并不代表所有国家工作人员均有可能属于贪污犯罪的主体。单纯地以国有股权属于国有资产，属于公共财产的范围，进而得出国有股权可以成为贪污犯罪对象，并且国家工作人员都有可能是该行为的实施主体的结论是错误的。理由有二：

    1.行为人不具有职务上的“管理”、“主管”、“经手”国有股权的职权。国有股权并不掌握在具体的某一个自然人手中。行为人可能具有的只是在国有股权的权利基础上“管人、管事、管资产”的职权，而不是国有股权的本身。行为人只是受委派管理企业事务而其本身对股权没有掌控权。

    2.行为人不可能非法占有股国有股权。贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权，贪污的手段是侵吞、窃取等非法手段，非法占有国有股权的状态，即国有股权处于行为人的控制之下，那么行为人就成为了国有股权的所有人。然而，国有股权属于国有资产，我国法律规定了严格的程序，要取得国有股权，是要经过多个公开、严格的程序并通过特定的交易机构来进行，行为人要取得国有股权就必须通过这些程序。如果说行为人能够利用其他的非法手段通过这一些列程序取得国有股权，比如说通过虚假国有股权转让的手段而取得国有股权，这种行为实则是金融诈骗犯罪行为而不是贪污罪。因为这个结果不是贪污罪中的侵吞、骗取、窃取或其他非法手段所造成的，通过这些程序取得的国有股权，已经披上了“合法”的外衣，至于当中利用了某些不法手段，例如虚报注册资本、提交虚假材料或者采用其他欺诈手段隐瞒重要事实的，应按其具体情况分析。

    【注释】

    [1]王进轩著：《我国公司法人治理结构中的国有股权问题探讨》，载《开发研究》2006年第4期，第115页。

    [2]许斌龙著：《关于国有股权的法理思考》，载《改革与战略》2008年11期，第41页。

    [3]程合红、刘智慧著：《国有股权研究》，中国政法大学出版社2000年版，第4-5页。

    [4]张培尧著：《国有股权的行驶与监管》，载《法治研究》2010第2期，第50页。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）