【论文摘要】教唆犯罪体系是我国犯罪体系中的一个重要部分，教唆犯罪体系与共同犯罪体系具有交叉重叠但又不完全包含的关系，由共犯理论引致的教唆犯之从属性与独立性之争又影响到体系中各参与人的罪责问题，但这种二元体系的不平衡性没能更好地贯彻罪刑相适应和个人责任的原则。本文从分析教唆犯罪体系中各参与者的相互关系出发，尝试着以单一正犯体系为基础重构教唆犯罪体系，探寻如何在教唆犯罪现象中定性个人，如何将这一体系中所产生的结果归责给个人。（全文共8435字）

    【关键词】教唆犯罪体系；单一正犯体系；教唆行为；个人责任

    一、教唆行为的主观与客观类型

    教唆本身是一种能够影响他人的行为，这种影响可以是一种对他人思想上的影响，也可以是对他人行为上的影响，行为上的影响是促使被影响的思想去实施某一行为，以实现教唆的内容。这些影响形成了教唆行为的主观与客观类型。

    教唆行为的主观类型可以分为以下三种：一是故意的教唆，故意的教唆是指教唆者为了实现其犯罪意图，故意唆使他人实施危害社会的行为。二是过失的教唆，过失的教唆不属于我们刑法意义上的教唆行为，过失的教唆是教唆者不希望或者是反对发生教唆内容的行为，但过于相信被教唆者不会为该教唆内容的行为，或者疏忽大意而向他人表示了具有一定唆使性质的内容，因而他人实施该内容的行为。三是非过错的影响性教唆，对于教唆行为，非出于教唆行为人的故意也非出于过失，而是由于被教唆者误解教唆者的意思，导致被教唆者实施“教唆者意思”的行为，即是非过错的影响性教唆。非过错的影响性教唆也不属于我们刑法意义上的教唆行为。因为在社会中我们每个人无时无刻保持着与他人交流，社会文化的错综复杂，个人思想意识的差异，对问题的理解有所不同是情理之中。实际上，非过错的影响性教唆在社会中发生的可能性很小。

    教唆行为的客观类型一般分为教唆的未遂和未遂的教唆以及既遂的教唆，教唆的未遂是指教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行或者未完成实行行为的场合。教唆的未遂通说认为存在以下几种情况：一是实施了教唆行为，而被教唆者无犯意；二是因教唆而产生犯意，但未付诸行动，或者出于预备状态；三是被教唆者已经着手犯罪，但未遂[1]。而未遂的教唆分两种，一是指被教唆者在尚未被教唆之前已经开始实施犯罪，而介入教唆后，因教唆行为使得被教唆者犯罪未遂。二是一开始就使被教唆者陷于犯罪未遂目的的教唆。对于未遂的教唆，是以另一种危险状态改变前一种危险状态，或者说以另一种危险结果改变可能发生的其他危险结果，其实质仍具有社会危害性。既遂的教唆是实行行为人实现了被教唆的罪的形态。

    二、 教唆行为的成立

    在教唆的共同犯罪中，原则上只有故意的教唆才被承认，因为共同犯罪要求各行为人都是故意，即教唆者和被教唆者的主观心态都是故意。刑法意义上的教唆，是将教唆者的教唆行为视为共同犯罪的起点，而不是以被教唆者的实行行为为起点。教唆犯在整个共同犯罪中具有相当的决定作用，能够在一定的程度上影响着后续犯罪的发生，比较典型的表现是最终使被教唆的人着手实施被教唆的罪。在具体的教唆对象上，不限于具有刑事责任能力的人，只要被教唆者具有相当的辨认和识别能力，如教唆未成年人犯罪与间歇性精神病人在精神间歇期间犯罪等，该行为仍属于教唆行为。但能否以在一定程度上影响后续犯罪的发生作为教唆行为成立的标准，是一个值得思考的问题。笔者认为，教唆行为的成立，是不考虑后续犯罪发生的可能性的，教唆的成功与否不影响教唆行为本身，但得考虑教唆者本人的主观心态，只有教唆者希望或者放任被教唆者实施其意图教唆实行的行为，即是成立教唆者的教唆行为。尽管被教唆者实施的是合法行为来达到教唆者的犯罪目的，都不影响教唆行为的性质。质言之，共同犯罪中的教唆行为的成立只反映在故意的教唆类型中，过失的教唆和非过错的影响性教唆因其本身行为的性质在共同犯罪中失去了讨论的意义，故不划入这一范畴。

    三、二元参与体系下的教唆犯

    （一）正犯与共犯

    一般认为，正犯是指充足基本犯罪构成要件的实行行为人，共犯则是实施了基本构成要件以外的行为，表现为与正犯行为之结合或者支配他人实施危害行为而造成了危害社会的结果，对犯罪行为进行分担，符合所谓修正的构成要件的人。正犯与共犯的区分，构建了共同犯罪中的二元参与体系。在教唆犯罪中，实行行为人为正犯，教唆犯为共犯。有关教唆犯的从属性与独立性问题，是以共同犯罪中的二元参与体系来进行分析的。

    （二）教唆犯的从属性与独立性

    1.独立性说

    该说认为，教唆犯在共同犯罪中具有自己的独立地位，并非从属于实行犯。教唆行为是行为人反社会性的流露，注重行为人内在的恶。独立性说是继客观主义之后伴随着主观主义的兴起而发展起来的，主观主义的代表布利认为，某一犯罪现象的成因就是造成该现象发生的各种力，这样的力合起来就成为该现象的原因，并且这样的力分别独立出来，也都可以成为该现象的原因，因为该现象的发生是依赖于各个力。从这种理论出发，认为正犯的行为是造成危害结果的一种有形的力，教唆犯的行为是一种无形的力[2]。按照共犯独立性说的主张,教唆犯的行为只可能是那些先于构成要件、自然意义上的行为。但是,由于这类行为缺乏构成要件的定型性, 无法解决共犯独立承担刑事责任的行为基础和罪责根据，导致实践中共同犯罪成立幅度过大从而危害甚至侵犯公民的基本人权[3]。对于一些需要具有某种身份作为成立罪刑的共同犯罪案件，独立性说是无法解决不具有这种身份的共犯之罪责。这是“共犯独立性说”始终受到众多学者指责的根本原因所在。

    2.从属性说

    该说认为，共犯的成立和处罚都是从属于正犯，共犯具有罪责必须以正犯至少已经违法地着手犯罪的实行为前提。正犯如果没有实施犯罪行为,共犯也就不存在犯罪性和可罚性，此处是站在实行行为的从属性立场出发进行分析的。此外，还有德国学者提出的要素从属性说，要素从属性说是以正犯具备一个或几个相关要素作为共犯从属前提，这些要素包括构成要件要素、违法性要素、责任性要素以及正犯自身之加重或者减轻处罚之本身专属性要素等。教唆犯的从属性之障碍在于：其一，教唆无刑事责任能力的人犯罪，或者教唆者利用被教唆者实施正当防卫以达到杀害第三者的目的，不产生罪名和处罚责任的正犯，就不存在共犯的罪名的从属和处罚的从属；其二，教唆他人侵害自己权益的案件，如教唆他人偷盗自己的财物。这类案件是要素从属性说的障碍，这类案件总是缺少相关要素，如教唆他人盗窃自己财物不是实质的法益侵害，哪怕坚持最小限度的从属形式，都无法充足基本的犯罪构成要件要素。或许，教唆未成年人实施犯罪、利用他人的合法行为只能构成间接正犯，但间接正犯的引入必然突破正犯之狭义概念以及正犯之可从属的性质，容易颠倒从属对象，间接正犯只是利用他人的行为而已，实不至于说由他人的行为决定自己的犯罪。按理说来，共犯的从属空间在于，不管正犯是否受到处罚，但至少构成犯罪，因为正犯不犯罪，而只是在概念上单纯认定为充足基本犯罪构成要件的实行行为人，那么正犯合法而共犯违法、正犯违法而共犯合法的情形将在共同犯罪中失去“共同”的意义，以共犯和正犯为区分基础的从属性学说将变得更加混乱。另外，在教唆未遂的情形下，对教唆犯如何进行处罚就成为从属性说的一大考验。即使正犯着手实施但未完成犯罪，在共意事实内，共犯从属于正犯的罪名和责任往往是忽视这一共同犯罪中谁起主要作用这一事实，可能造成共犯处罚重于或者轻于正犯的刑罚不均衡。在共同犯罪中，本不应存在正犯合法而共犯违法、正犯违法而共犯合法的情形，只是我们为了更好的理解共犯的从属性问题而做出的假设，这种假设不正是说明了共犯从属性的狭小空间么？

    （三）教唆二重性说

    教唆二重性说即把教唆犯的从属性与独立性统一起来所构建的学说。最初由我国伍柳村教授在讨论教唆未遂时倡导，该说认为，教唆犯是通过被教唆人的犯罪决意去实现被教唆之罪，被教唆者的行为在很大程度上决定着教唆犯，因而教唆犯从属于实行行为人；另一方面，由于教唆行为存在着主观恶性，即使在教唆未遂的情况下，教唆行为本身对社会造成的严重危害性足以使教唆犯独立成罪[4]。继伍教授之后，马克昌教授通过刑法第29条的解释将其发展成为具体的二重性说，认为刑法第29条第一款对教唆犯的处罚同时具有两重性质，但认为该条第二款只具有独立性而不具有从属性[5]。单从处罚的角度上看，说共犯从属于正犯的处罚与说共犯本身具备完整的罪责，由于这二者谁都不是谁的加重或者减轻处罚事由，那罪责与行为就是一一对应关系，一个罪责依据只评价一个行为，很难想象存在这样两个并列的具有排斥性质的处罚依据，因为共犯不存在两个行为；而且我国刑法第29条的规定，既有独立性说的教唆未遂的处罚，又有从属性说的教唆既遂的处罚，从这个意义上，一种行为在行为终了的时候，要接受两种可能的不确定处罚，这就违反了刑罚的明确性原则。另外，为了解决共犯的可罚性问题，有学者还引进了限制行为人的概念，所谓限制的行为人是指原则上仅承认正犯的可罚性而否定共犯的可罚性，这是独立性说与从属性说的调和，由限制行为人的概念又很容易得出限制正犯的概念，在限制正犯的概念下，只有自己亲自实施构成要件行为的人才是正犯，其他的参与者则是共犯，而共犯并未实施构成要件行为，那么其可罚性就必须由刑法明文规定，否则就是违反罪刑法定原则的[6]。由此看来，二重性说本身就不能解决它所包含着的这两个要素的分叉。

    四、教唆犯罪体系的重新划定

    教唆犯罪体系中存在不能使被教唆者产生犯意的未遂的教唆，还有实行行为人在着手实行时打消犯罪意念等情况，这说明了该体系中并非都是共同犯罪，实际上教唆犯罪体系与共同犯罪体系只存在一个交叉部分，即教唆犯罪体系中的正犯成立部分，既然只是体系中的部分划归共同犯罪体系范围，那么共同犯罪中的共犯独立性、从属性以及二重性理论对教唆犯罪体系中的犯罪问题将不能涵盖。正如笔者所言，将教唆性犯罪当做一个整体来看待——教唆犯罪体系。该体系包含教唆行为的开始直至事态结束。对于该体系中的教唆犯或者实行犯的罪责，均从各自的行为开始直至事态的结束进行判断，这是贯彻个人责任原则的要求。对于教唆犯，由于存在犯罪目的，教唆行为具有严重的社会危害性，这本身就使教唆者产生相当的罪责，至于教唆未遂或者既遂的后续形态，只要实行行为与教唆行为存在相当因果关系，只要后续形态终止，可将实行行为人的这些后续形态并入前一教唆行为综合认定教唆犯的罪责；对于实行犯的罪责，可从实行行为开始至事态结束的全过程进行认定。笔者提倡的这种二分法区分教唆犯罪体系中各参与者的罪责，并非有意要割裂共同犯罪中的教唆犯，因为，不论任何犯罪，最终都是要解决其定罪与量刑的问题，而以整个体系作为分析的视角，可以避免顾此失彼。针对体系中各参与者的参与程度和性质，明确各参与者在体系中所起作用的大小，造成的危害结果状态如何，是对该参与者进行定罪和量刑时所不可忽视的方面。这样看问题将更加全面，实践中也往往遵循这样的逻辑思维。

    五、教唆犯罪体系中对参与者的处罚

    将教唆性犯罪排除出共同犯罪体系，能为教唆行为的处罚提供基础，没有必要再划分正犯与共犯，只需对其在犯罪中所起的作用进行独立判断其违法和罪责。对于实行犯的后续性行为，笔者视为加重处罚教唆犯的情节，因为教唆犯之所以教唆，是为实现自己的犯罪目的，对实行行为持一种希望或者放任的主观态度，一旦发生了教唆犯不能控制的态势因而造成实行行为的危害，就得加功于教唆犯，教唆犯在犯罪目的的影响下一开始就需要对整个犯罪发展的态势进行控制，教唆行为终了后，教唆犯因其先前行为而有义务去防止实行行为以避免危害结果的发生。事实上，有些事态远非教唆者所能控制，因为这种态势融合了两个以上的思想意识，教唆犯的思想只能影响被教唆者的思想，被影响的思想也只是可能使被影响者产生某种行为，但不具有终局决定性，这不同于单独犯那样相对有效地决定和实施犯罪中止，因为此时是自己的思想决定自己的行为。无论教唆犯或者实行犯在整个态势的某阶段中存在终止犯罪的思想意识，都不影响对他们主观认识与客观行为的评价。因此，教唆犯的罪责依据应包括教唆行为本身的隐性危害性，还包括与之有相当因果关系的实行行为的具体危害性（倘若存在实行行为）。我国《刑法》第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。该条第一款的规定实际上也是将教唆犯的处罚建立在整个体系之中，具有相当的合理性。有学者提出该条第二款的规定会导致处罚不协调，与《刑法》第22条关于预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定相矛盾，如果被教唆者根本没有实施任何犯罪行为，则对教唆者适用《刑法》第29条第2款，仅可以从轻或者减轻处罚。这一问题的争论点在于被教唆人没有犯被教唆的罪该怎么处罚的问题，按照笔者的上述说法，从整体态势进行分析，被教唆的人没有犯被教唆的罪实际上也是教唆行为的终了，是被教唆之罪的一种特殊的无具体实行行为的既遂形态，客观上造成了他人犯罪思想的促动的危害结果，也是即将进一步引起社会危害的危害结果，它侵害的是一种确使他人不犯罪以安定社会的法益，是一种抽象的危险，充足了本身的基本构成要件，视为教唆之罪的抽象既遂。这种抽象的既遂是不适用《刑法》第22条关于预备犯处罚的规定，因为是既遂了就不会是预备形态，只能在既遂的基础上综合整个态势确定从重或者从轻处罚。而且该条对预备犯的处罚规定只适用单一犯罪和一般的共同犯罪，对于被教唆的人没有犯被教唆的罪这一情形不划归共同犯罪体系，也与单一犯的犯罪形态区别对待，因而《刑法》只好单独规定对这种特殊情形的处罚。另一种是教唆行为终了后还有实行行为的具体侵害结果，笔者将实行犯的后续行为视为教唆抽象既遂之后作为加重处罚的情节事由。又由于前一种抽象的危险和后一种实行的具体危险无法比较，如教唆多人犯罪都没能使被教唆的多人实施被教唆的罪与教唆一人成功实施被教唆之罪，二者之间的危险是无法比较的，况且一般的既遂犯罪都能存在从重（如盗窃救济款项的盗窃犯）或者从轻、减轻处罚（如自首、立功）的情节，所以表现在二者的处罚上有差异也无可厚非。不可否认，对于某一犯罪，在单一犯罪中规定的刑罚，同样可以作为该罪在教唆犯罪体系中各参与者的刑罚依据。

    对于教唆犯的中断问题，如在教唆当时根本不能使被教唆者产生犯意的场合，而且被教唆者自己是反对实施当时的教唆行为的，当经过了一定的时间，被教唆者重温教唆之内容，结合自己的目的，因而实施了当时被教唆的行为，对此前后的行为空间是否应列入教唆中断状态，前一教唆行为与后一实行行为在多大程度上存在因果关系，仍存在疑问。因为教唆行为根本不能使被教唆人当时产生犯意，但综观总体，后一实施行为却又与前一教唆行为产生重大的牵连，其犯意是一个从无到有的过程，而且教唆当时的无犯意的决意性很强，在这种情况下，教唆犯的定罪与处罚依据是什么呢？犯罪之本质乃在于严重的社会危害性，但就教唆行为独立探析，其社会危害性因客观条件的不同而存在差异，教唆的中断是一种不确定的危险形态，对未引起被教唆者实行行为的教唆犯处罚之轻重，也应在这一危险性所涵盖的幅度内确定。教唆之危险在于使被教唆者可能产生犯意或者产生重复侵害，如教唆盗窃，被教唆者可能当时并无盗窃嗜好，而不产生犯意，但此时不产生犯意，并不表示以后不产生犯意，而在实施一次被教唆的盗窃之后，也有可能多次实施被同一次教唆的盗窃。为了切断不具有相当因果关系而导致不应有的罪责，笔者认为，有必要设立一个教唆时效免责的制度，即教唆犯自教唆行为后，在通常能使被教唆者产生犯意并实施被教唆之罪的时间条件下存在罪责，超过了这种通常的客观时间，教唆行为没有被发现，被教唆者没有犯被教唆的罪，教唆犯免责。在免责前具体刑罚问题上，笔者想用教唆犯的危险性与单一危险犯的危险性做一比较。单一危险犯如持有型犯罪，持有型犯罪是一种紧迫的危险犯，如对于持有枪支、毒品、假币的行为，危害社会的结果一触即发，而教唆行为之危险性是否使实行行为一触即发还必须加以区分。至少有以下区分：第一，不具有危险急迫性的情形，对应于不能产生被教唆者犯意的情况，由于危险只是潜在，发生的可能性很微小，虽然行为人主观上故意教唆，也能预见到相当的危害结果，只是是否发生决定于被教唆人，如被教唆者根本无犯意，亦无实行行为，或者被教唆者明确表示反对，教唆行为之危险性最低。第二，具有相当危险急迫的情形，被教唆人未能明确表示是否实行，但综观各种情况，其实行的可能性比较大，在一般人看来具有一定的恐慌，如教唆生活作风一般但困病交加的人去实施盗窃，被教唆者实行盗窃的可能性就比较大。第三，具有非常紧迫危险的情形，这种情形相当于前述单一危险犯的情形，因为此时的教唆犯具有极大的人身危险性和现实的社会危害性。由于这几种情况下的教唆行为的危险性存在区别，在排除非罪的前提下，其具体处罚也应区别对待。

    六、单一正犯体系下的教唆犯

    单一正犯体系是与二元参与体系相对的，单一正犯体系是指将各个共同参与犯罪的人均视为正犯，对于每个参与者，根据其参与的性质和程度来量刑，或者形式上虽承认犯罪参与形态的区别，但其区别仅限于量刑方面。它具有如下特征：第一、各参与者只要为犯罪的成立充足条件，皆为正犯；第二、可不考虑行为形态的区别；第三，独自探讨各主体的不法和罪责；第四，对各个正犯适用同一法定刑；第五，根据各正犯参与性质和程度来量刑。单一正犯体系的优势在于，能对一些与共同犯罪有交叉部分的犯罪参与体系进行分离处理；其次，它还明确了各个参与者存在共同合作二重性的问题，即犯罪参与存在构成要件层面谁是可罚的以及根据具体情况对可罚者适当量定刑罚两个方面的问题，理顺了外部界限与内部界限的关系；再次，单一正犯体系将对于整体态势中的不法构成要件在事实上有贡献者均视为正犯，不因贡献程度区别而区分参与形态，避免了区分参与类型的困境[7]。甚至，单一正犯体系所能发挥的功能可以解决教唆犯罪体系之外的过失教唆中各参与者的罪责问题，还可以解决一些需要具备特定身份才能满足基本构成要件的共同犯罪中不具有相关身份参与者的罪责问题。这是二元参与体系所不具备的。前述对教唆犯罪体系的划定和对各参与者的处罚分析正是得益于单一正犯体系的基本原理，而我国刑法对教唆犯的相关规定在某种程度上也反映出单一正犯体系的色彩。

目前，一些学者为单一正犯体系感到担忧，他们认为，单一正犯体系中包括的正犯概念外延过大，导致处罚范围的扩大，责任判断后置。对于这些担忧，多是受到二元参与体系的影响而引致，笔者想对此进行初步分析。

    关于正犯外延过大的问题，是一个概念误导，“正犯”概念一提出其实就存在逻辑思维上的错误，包括后来引致的间接正犯以及共谋的共同正犯，它们在二元参与体系论中存在诸多无法说明的问题，严格说来，单一“正犯”体系在宏观层面就是多数人具有犯罪行为关联性的前提下分析单一参与者之罪责的体系，此一“正犯”与我们通常所说的正犯是不同性质的，从概念的角度，笔者也不是很赞同单一“正犯”体系这种提法。对概念的修正只能让我们更清晰地认识现象与本质，与处罚扩大没有必然的联系，处罚之轻重大小仍得依据该“正犯”的主客观事实，所起的作用等方面。另一方面，笔者将教唆性犯罪置于“体系”角度研究，是为了更好的探究该类犯罪的罪域问题，排除一些不合理的考虑因素，确保该体系接近我们的司法实践。教唆犯罪体系的研究需要考虑大量的理论可行性因素，包括犯罪未遂和既遂问题、行为无价值与结果无价值等问题，这些问题的不断修正能够确保教唆犯罪体系得到不断完善。笔者在此想粗略探讨下教唆犯罪的行为无价值与结果无价值问题，以期更进一步地理解与界定该体系。现行犯罪理论认为，行为无价值关注行为人的内在的反伦理、反道德性，强调行为人内在的恶；结果无价值关注行为对具体法益是否造成了侵害，强调法益保护的机能。对于行为无价值，即便犯罪没有侵害到具体的法益，也应突出行为人的主观罪恶性，然而，出于其他心理（包括罪恶与另类罪恶或者非罪恶的心理）造成同样的危害结果便产生混淆，教唆性犯罪便是一个容易混淆的典型例子，如前所述，教唆性犯罪的构罪必须是充足了基本构成要件，产生了相当的危害结果，由于教唆者与实行者对犯罪存在主观意识的差别，似乎只要突出行为人主观上的恶意，便可归罪，这恰恰是行为无价值所强调的，实际上，主观恶性不同，具体犯罪构成就必然受到影响，主观恶性的相互影响充斥着时间、意识、理解以及行为能力等各种因素，事先是无法比较确定的，事后的界定也并非完全准确，故教唆行为的主观恶性与实行行为的主观恶性便不能一概等同。

    七、结论

    教唆犯罪体系是以单一正犯体系的基本原理来构建的，单一正犯体系是在共同犯罪中对共犯重新定性的基础上展开的理论，共犯属性的研究所产生的独立性说、从属性说、以及二重性说，都存在各自无法解释的机理，因此二元参与体系解决问题的能力是非常有限的。然而，任何犯罪最终都是要解决行为人的不法和罪责问题，不能因为共犯属性的各个学说存在某些不相容性而滞留这些问题。特别是在这样一个纷繁复杂的社会，犯罪参与体系人员日趋庞大，各种犯罪条件也逐渐变得复杂起来，琢磨于那样一些没有终点的问题是无法收到实际效果的。单一正犯体系将参与者置于体系的整体中研究，为我们研究参与性犯罪的不法和罪责提供了一个新的视角，体系清晰全面，值得一试。

   【注释】

    [1]马克昌著《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年10月版，第715页。

    [2]吴优：《论共犯独立性》，载《金卡工程•经济与法》，2009年08期，第83页。

    [3]陈世伟：《共犯属性论》，载《西南政法大学学报》，2009年2月第11卷第1期，第5页。

    [4]伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期，第17页。

    [5]马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期，第16页。

    [6]江溯：《犯罪参与体系研究—以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社，北京，2010年1月第1版，第234页。

    [7] 江溯：《犯罪参与体系研究—以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社，北京，2010年1月第1版，第335-337页。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）