2010年4月李某取得法律资格证书，实习期满后李某持相关材料向当地市司法局申请办理律师执业证，数月后省司法厅以李某曾受过刑事处罚为由，作出不授予律师执业证的决定。李某不服向法院提起行政诉讼，要求法院撤销被告作出的不授予律师执业证的决定，并责令被告颁发律师执业证。

    分歧

    经审理查明，李某曾于2007年因犯重大责任事故罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。李某属过失犯罪，并不属《律师法》第七条规定的禁止颁发执业证书的情形，且李某提供的材料表明其符合授予律师执业证书的条件，法院认为被告应当准予行政许可，但法院能否判令行政机关准予行政许可？对此问题的判断存在   分歧：

    第一种意见认为，不能判决，因为是否准予行政许可属于行政机关自由裁量的行为，司法不应介入，故法院只能作出撤销被告不授予原告律师执业证决定的判决。

    第二种意见认为，本案被告在办理原告的行政许可申请时没有自由裁量余地，法院可在撤销被告不授予原告律师执业证决定的同时，直接判令被告在法定期限内授予原告律师执业证。

     评析

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    起诉不予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重性。就撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查实质是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法时，未必清楚什么样的行政行为是正确的。因此，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但是就其履责之诉来说，按照行政诉讼法保障公民权益的立法宗旨，法院就应当在判决书中尽可能地交代清楚 ，对行政机关而言应当作出一个什么样的行政行为。就不予许可案件而言，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出判断。本案李某的诉讼请求有两项，一是要求撤销被告作出的不授予律师执业证的决定，二是责令被告颁发律师执业证。针对原告的诉讼请求，法院在判决时应当作出明确的交待，合法的予以支持，不合法的予以驳回。

    在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量的余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。本案被告对原告的申请没有自由裁量的余地，因为原告的申请一旦符合法律要求，被告只能作出准予行政许可的决定，无其他理由也无其他路径可走。

    《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”

    综上，本案原告请求准予许可的理由成立,被告对原告的申请没有自由裁量的余地，法院判决撤销被告不予许可决定的同时，应判令其作出准予行政许可的决定。