2011年7月29日，吴某向原告谢某借款17万元，借期半年，黄某以其所有的一套房屋为该笔借款提供抵押担保。协议签订后，黄某将房产证交由谢某保管，但未办理房屋抵押登记手续。借款到期后，吴某没有偿还借款，谢某将吴某、黄某告上法院，要求法院判令吴某偿还借款，黄某承担连带清偿责任。

   【分歧】

    对于被告黄某应承担何种责任，合议庭有三种不同意见。

    第一种意见认为，谢某和黄某虽然约定了抵押担保，但没有办理抵押登记，抵押权依法不成立，应驳回谢某对黄某的诉讼请求。

    第二种意见认为，谢某和黄某之间的抵押合同成立并生效，黄某应承担连带清偿责任。

    第三种意见认为，谢某和黄某之间的抵押合同成立并生效，黄某应在抵押房产的价值内承担连带清偿责任。

   【评析】

    笔者同意第三种意见。

    首先，我国物权变动实行的是区分原则。物权法第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，即发生物权变动时，变动的原因和结果作为两个法律事实，他们的成立和生效依据不同的法律根据，这在学理上称之为区分原则。根据这一原则，物权变动的基础关系的成立生效，应当按照该行为的自身要件予以判断，而不能以物权是否变动作为判断标准。

    其次，明确被告的诉讼请求。若谢某要求确认或行使抵押权，法院就应围绕抵押权是否成立进行审理；若其要求实现抵押合同上的权利，法院则应围绕抵押合同进行审理。只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。因为双方订立抵押合同的意思表明，抵押人愿意以抵押权的实现方式来清偿债权。所不同的是，办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权；未办理抵押登记的情况下，此时债权人行使的是担保合同上的请求权，抵押人承担的是抵押合同上的担保义务。

    最后，抵押人是以抵押物作为债务担保。从债权人和抵押人之间的抵押合同可以看出，抵押人只是在抵押物价值范围内承担担保责任，而不是以其个人全部财产承担担保责任。

    所以，本案中的抵押权虽然不成立，但抵押合同仍然有效。谢某要求黄某承担抵押合同上的担保义务，符合法律规定，但黄某只应在抵押房产的价值内承担连带清偿责任。