2012年1月10日，马某因做生意急需资金周转，遂向江某借款人民币10万元，借款期限六个月，即从2012年1月10日至2012年7月9日，并由李某为马某该笔借款提担保。借款到期后，江某多次催促马某还钱，但马某均未偿还，江某于2013年2月8向保证人李某主张权利，但李某表示江某应先起诉马某偿还。无奈之下，江某于2013年2月25日向法院起诉，要求马某偿还借款，并由李某承担连带保证责任。案件审理过程中，马某承认借款事实，但表示现在无力偿还，而李某既未提出答辩，也未到庭参加诉讼。

   【分歧】

    本案中，对借款事实没有争议，争议的焦点是：债权人在保证期间已过的情况下要求保证人承担保证责任，而保证人未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动审查并援引免除保证人的保证责任？对此有两种不同的意见：

    第一种意见认为，保证期间的性质为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。保证期间届满消灭的是实体权利，也即债权人未在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。既然是一项实体权利，那么不管李某是否答辩，是否出庭，法院都应当依职权主动审查保证期间是否已过的事实，进而援引相关规定作出是否免除李某保证责任的判决。

    第二种意见认为，债权人在保证期间已过的情况下要求保证人承担保证责任，而保证人既未以保证期已过提出免责抗辩，也不到庭参加诉讼，这种情况就视为保证人放弃了抗辩的权利。既然保证人放弃自己的抗辩权，那么法院就不应依职权主动干预，也即法院不应依职权主动审查并援引而免除保证人的保证责任。因此，本案中法院应判决保证人李某对借款承担连带责任保证。

   【管析】

    笔者同意第一种观点，分析如下：

    本案中，债权人江某和保证人李某对保证方式、保证期间均没有约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，本案中李某对马某的该笔借款承担的是连带责任保证。再根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。也即，本案中李某承担保证责任的期间为2012年7月9日至2013年1月8日，如果债权人未在该期间要求保证人承担保证责任的，根据担保法的规定保证人免除保证责任。问题在于保证人免除保证责任是否以提出免责抗辩为必要，如果保证人既未以此进行抗辩也未参加诉讼，法院可否依职权审查是否已过保证期间，进而援引相关规定直接做出免除保证人保证责任的判决呢？

    有人认为，这与法官不得主动援引诉讼时效的规定类似，进而认为如果保证人未以保证期间已过进行免责抗辩，那么法院不得主动审查并援引。理由是：保证人对自己的权利有自主的处分权，其不主动行使的，人民法院不得主动代其行使。期间免责属于保证人抗辩权的内容，当事人具有处分权，人民法院不宜主动审查。换言之，只要保证人不提出保证期间免责问题，人民法院就应当认为保证人放弃免责抗辩并推断其愿意继续承担保证责任，因此也就不能审查该事项，更不能主动援引免责条款来作出保证人不在承担保证责任的判决。笔者认为，之所以会出现上述论断，是因为对诉讼时效和除斥期间的性质和区别认识不清。因此，在此有必要对诉讼时效和除斥期间的性质和区别进行一番澄清。

    所谓诉讼时效，是指权利人请求人民法院以强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。换言之，权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权丧失强制力或者胜诉权的法律事实。所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。两者的主要区别主要表现在： 1、两者的法律后果不同；虽然两者的法律后果均表现为某种权利的消灭，但是，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权，而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身。2、两者的性质不同；诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，而除斥期间则一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。3、两者的适用条件不同；诉讼时效是在当事人主张时，人民法院才予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。4、适用对象不同；诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。

    根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”可见，我国立法例上将保证期间定性为除斥期间。既然保证期间是一种除斥期间，那么其与诉讼时效制度是有不同的法律效果。保证期间届满后，权利因没有及时行使而消灭，并且产生不可恢复的效力，也即保证人发生保证责任免除的法律效果。对于除斥期间，人民法院可以职权审查并援引，而不论当事人是否主张。

    本案中，债权人江某于保证期间过后才向保证人李某主张权利，虽然保证人李某既未以保证期间已过而进行免责抗辩，也未参加法庭诉讼活动，但并未表明其仍愿意承担保证责任。这种情况下，法院应主动审查是否已过保证期间的事实，如果债权人于保证期间外向保证人主张权利的，法院得主动援引担保法的相关规定判决免除保证人的保证责任。