【摘要】域名目前还不是一种知识产权，我国现有法律规定搁置了其性质。域名不入权使域名与商标冲突时处在被动地位，且不利于域名价值的横向延伸，阻碍了域名纠纷的司法保护。我国现行司法制度关于域名纠纷的规定比较匮乏，域名纠纷的管辖不明确，不利于权利人选择管辖法院以及涉外域名争议的解决。域名执行由于其国际性与非权利性也存在一定问题。将域名归入独立知识产权是解决域名争议司法救济的基础，完善域名注册登记制度并出台系统的司法解释是当前帮助我国域名纠纷司法救济走出困境的最佳对策。

    【关键词】知识产权 域名 司法救济 困境与对策

    我国的互联网发展日新月异，截至2012年6月底，我国网民数量达到5.38亿，位居世界第一。互联网产业的总体规模2011年超过2600亿元人民币，预计到2014年将突破7700亿。互联网经济的日益繁荣也促进了网络域名的迅猛发展，据WebHosting.info公布的数据显示，截至2012年8月20日，我国.COM域名注册总量达到了4,448,238个，位居全球第二位，仅次于美国。域名作为网络空间企业形象的重要标识，其经济价值不断飙升，围绕域名的各种经济行为和纠纷也不断增加。我国域名纠纷的解决主要依靠专家组裁决，但也不排除仲裁和司法救济。专家组裁决的非对抗性、非终局性与执行难的弊病决定了司法救济才是域名纠纷的最终解决方式。碍于种种因素，到目前为止还没有一个国家和国际组织对域名的争议进行专门立法，但域名争议却有增无减，并逐步被推向司法程序。我国现行司法实践中运用《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》以及笼统的司法解释处理此类争议的做法存在众多问题，域名纠纷的司法救济从立案管辖到法律适用，再到强制执行都面临着很大困境。严重影响司法权威与域名经济的发展，亟需完善。影响巨大且日益复杂的域名纠纷迫切需要司法学界完善立法、规范程序，以促进我国互联网的健康有序发展。

    一、域名纠纷司法救济面临的困境

    （一）域名难入权，阻碍司法保护。

    有关域名是否是一种独立的权利一直是理论界争论且尚未解决的问题。最高院的蒋志培认为域名是至少是一种民事权益，但是否是知识产权未做判断 。也有学者认为域名是一种独立的知识产权 。否定说认为域名本身实际上只是一种技术参数，惟一性及相互区别性是互联网域名系统技术动作的结果，不需要法律的保护 。也有学者持折中态度，郑成思教授曾提出：“域名可以成为知识产权的客体，但目前将域名独立出来作为一种权利的依据还不充分 ”。较早研究网络知识产权的薛虹博士认为“域名将来能否发展成为一种独立的域名权，需视情况而定 。该种暂时搁置域名法律属性的观点也被司法机关采用，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院域名解释》）就是回避了域名的法律属性，而直接规定了纠纷解决办法。

    域名入权的确有一定的障碍，主要有三：其一是由于互联网是全球性的，域名所衍生出的各种权益也应该在全球得到保护。但知识产权本身是具有国别性与区域性的，例如商标、专利等都是在一国范围内有效，到国际上要根据国际公约进行协调保护。域名的国际性决定了其一旦归入知识产权，一国的域名权难以在国际上得到承认与保护，这会损害域名所有权人权利的行使。同时，大量的涉外域名确权或侵权之诉一旦进入司法程序，法院也没有可靠的法律依据来确认本国域名权是否在国际上同样有效。其二是不同顶级域名下二级域名的权利协调问题。由于域名是由顶级域名、二级域名、三级域名等构成的，如果一个权利人享有某一个顶级域名下二级域名的域名权，其权利范围是否延伸到其他顶级域名下的相同二级域名。例如yuming.com的域名权人是否也同时享有或部分享有yuming.cn的域名权。其三是域名权的性质及优先性问题，即域名权是具有完整权能的对世权还是仅仅可以对其他权利进行抗辩的权利，以及域名权与商标权、著作权相冲突时哪个更具有优先性。

    尽管域名归入知识产权有一定客观障碍，但可以通过国际协调和完善立法体系等方式进行解决，但回避其法律属性却会给法律适用和纠纷解决带来诸多难题，阻碍司法保护。

    首先，域名侵权纠纷中，不肯定域名的所有权性质，就无法界定其权能范围，域名的占用、使用、收益、处分行为极易与其他权利冲突，此时域名只能处在被动状态。例如某知名域名被注册为商标，域名所有者无法以侵权为由起诉商标注册人，因为域名只是一种技术符号，不具有权能。但如果某驰名商标被注册为域名，商标所有者就可以主张商标侵权，因为商标是一种独立知识产权，妨碍其权能行使的行为都可以界定为侵权。如此就会影响域名的发展，尤其是难以培养知名域名。

    其次，不将域名纳入权利体系，会限制域名的横向发展。域名的经济价值十分可观，但域名持有人对域名不是一种物权或知识产权，其无法围绕域名设定担保物权或用益物权，客观上限制了域名经济价值的发挥。我国互联网企业数量不断增多，很多企业持有的域名价值不菲，且是其主要资产。但囿于域名的权利属性不明确，无法用域名进行抵押融资或作价出资，而只能以协议方式将域名转让以达到融资目的。这不利于互联网的健康发展，因为域名与网站的内容、风格、企业文化等相连通，频繁转让域名只能降低域名的信誉。也有部分企业变相用域名设定抵押，并签订书面抵押协议，在抵押权实现时引发诉讼，对于抵押合同的效力及抵押权是否生效问题也使司法机关面临两难境地。

    （二）域名纠纷管辖不明确，立案存在困难。

    1、我国现行域名纠纷管辖的基本原则

    最高院《域名解释》第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件，依照民事诉讼法第四编的规定确定管辖。”可见域名纠纷遵循普通侵权纠纷的管辖原则，只是在级别管辖上只能由中级人民法院负责，涉外案件根据民诉法规定进行。2012年6月28日实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第十五条规定：“在依据本办法提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。”由于本办法只适用于CN域名和中文域名，因此有关CN域名或中文域名的纠纷，应由北京市海淀区法院或北京市中级人民法院管辖。结合中院管辖的原则,CN域名和中文域名纠纷的管辖只能由北京中院管辖。

    2、现行管辖规定存在的问题

    以上是我国有关域名纠纷的基本管辖原则，但该规定存在以下问题：

    第一，知识产权纠纷普遍存在取证难的问题，只有申请法院调取才能收集到一定证据。但立案所要求的必要证据只能原告自己取证，很多案件苦于没有足够证据无法立案。域名纠纷的取证难度更大，很多域名的服务器远在海外，难以取得有效的证据进行立案。

    第二，对司法机关调证的依赖以及方便诉讼的驱使，原告一般不愿选择被告住所地或域名服务器所在地管辖，都希望在原告住所地法院起诉。原告只能依据侵权行为地来确定管辖法院，而司法解释未对域名纠纷的侵权行为地的具体含义进行解释，由此导致各地法院对管辖理解不一，很多案件无法确定管辖，进而无法顺利立案。

    第三，中文域名和CN域名的管辖过于集中，大量的域名纠纷会使北京中院无力审理，影响案件审结效率。

    （三）法律规范不完善，法律适用依据欠缺。

    我国规范域名纠纷的法律规范本身比较欠缺，主要是《反不正当竞争法》、《商标法》，《民法通则》中诚实信用原则，上海市第一中级人民法院在对该市首例域名抢注案做出一审判决时就引用了这一条款 。此外是信息产业部的部门规章，但这些规定主要用于规范域名管理，其中的《争议解决程序规则》仅仅对专家组程序进行了规定，对于司法救济问题则没有提及。最高院2001年颁布的《域名解释》是我国第一部也是唯一一部关于域名的司法解释，该解释在总结信息产业部规章及常见域名纠纷的基础上，规定了域名纠纷的基本处理原则，为域名纠纷的司法救济提供了法律依据。但该解释只是规定了域名争议处理的基本原则，并针对司法实践中的抢注行为进行了规范，明确了恶意注册的认定标准。但伴随着互联网的高速发展，围绕域名出现了许多新的市场行为和纠纷，比如域名投资、域名出资等，这亟需出台新的法规或司法解释来规范域名纠纷，以推动互联网的健康发展。

    1、域名与商标的冲突问题

    商标可以用英文字母构成，驰名商标的市场价值十分巨大，于是就有了将他人商标尤其是驰名商标注册为域名以“搭便车”的行为。商标是企业形象、产业信誉的标识，与商标相同或类似的域名容易使公众产生误解，损害企业信誉，因此恶意将他人商标注册为域名的行为被归为禁止之列。但现行法律规定仍存在以下几个问题：第一，驰名商标的司法认定还不规范，最高院对此要求持谨慎态度，驰名商标认定问题会阻碍域名侵权纠纷的解决。第二，最高院《域名解释》对于与商标相同或类似的域名以“混淆”和“误导”为要件，即需造成产品、服务或网站的混淆，且使误导公众访问站点。该认定要件过于模糊，且原告不易举证。第三，侵权免责条款将时间界定在纠纷发生前不符合现实情况，很多恶意注册域名起初因模仿商标而逐步知名，但很长一段时间后才发生纠纷，如此就可以免责，存在很多漏洞。第四，互联网发展之初，大多是域名“模仿”商标。但现在已经有很多知名域名，商标“模仿”域名的现象已经屡见不鲜。但由于域名仍不被认为是一种知识产权，域名被“侵权”的现象无法得到有效规范。最高院《域名解释》只对域名注册、使用行为构成侵权或不正当竞争进行了规范，没有提及域名被侵权问题。《侵权责任法》第二条列举的民事权益也不包括域名。因此域名被侵权的行为只能依据《反不正当竞争法》进行规范，但由于认定标准相对模糊，不利于域名纠纷的解决。

    2、域名与域名的冲突问题

    由于域名还没有被认定为一种民事权利，无法直接通过侵权责任法或相关法律进行规范。对于域名模仿域名的行为，法院首先需根据最高院《域名解释》第四条、第五条的规定认定域名注册或使用行为是否构成侵权或不正当竞争。其次依据不同的类型适用不同的法律规定，并由违法行为实施者承担相应法律责任。现实中的问题是由于最高院《域名解释》对于域名侵权持谨慎态度，构成要件严格，且不存在驰名域名的概念。很多域名虽然被侵权，但无法通过法律途径寻求保护。

    3、域名转让问题

    我国现行关于域名转让的法律法规主要是信息产业部于2012年5月29日颁布实施的《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》，该细则第二十五条规定：“申请转让域名的，应当向域名注册服务机构提交合法有效的域名转让申请表、转让双方的身份证明材料。域名注册服务机构收到前款资料后三个工作日内进行审核，审核合格后应予以变更持有者。”可见我国对域名转让采取的是申请审批模式，具体审批权限交给域名注册服务机构。按照这种模式，域名注册服务机构应当履行实质审查义务，要对申请材料的真实性负责审查。如果出现虚假申请或恶意串通的行为，域名注册服务机构应承担相应的法律责任。但对于域名注册服务机构的具体的审查标准、权利、义务及法律责任等，没有相应的法律进行规定。这也造成了现实中大量存在的域名转让问题，例如：恶意注册域名后进行转让牟利；将他人域名通过虚假文件转让给自己；审查不严格导致转让错误或故意不予转让等等问题。

    4、域名出租问题

    目前我国还没有关于域名出租的法律或法规，但域名出租行为在互联网市场日益频繁，因为注册域名后出租给他人使用不仅可以保值增值，还可以赚取租金。法律允许正常的域名出租行为，但模仿他人商标注册域名后要约高价出租获取不正当利益的则会被认为是恶意注册，要承担相应的法律责任。对于域名出租协议的签订方式、期限、违约责任、合同解除等只能由合同法调整，但域名与普通财产在诸多方面有很大不同，仅仅套用合同法条款难以有效解决实践中的纠纷。此外，域名与其他权利产生冲突，对于出租域名侵权或构成不正当竞争的，由出租人承担责任。

    （四）域名侵权案件执行难

    域名纠纷案件的履行义务人很少愿意自动履行，大部分域名纠纷案件都会进入执行程序。域名纠纷案件的执行需要域名注册服务机构的配合才能得以完成，但现实中的域名纠纷案件在执行阶段也有诸多障碍。

    1、域名的国际性影响案件执行。

    很多域名的注册服务机构在国外，跨国执行需要进行司法协助程序，该程序需要一定期限和审批手续，影响执行效率；此外，这些机构往往有很大不稳定性，难以查找，也客观上影响案件的执行。

    2、域名的非权利的性质影响案件执行。

    涉及到域名转移或注销案件的执行难度相对较小，主要由法院给域名注册服务机构下协助执行通知书，要求其转移或注销域名，但涉及到域名侵权赔偿的案件执行难度就十分巨大。域名侵权人往往是中小公司，这些公司往往无力履行赔偿金，就需要执行其公司资产，其中一个重要部分就是将域名拍卖以抵偿赔偿金，但域名的非权利性使得域名难以作为财产权利进入拍卖程序。我国《拍卖法》第六条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”由于域名既非物品，又非财产权利，至多算是一种民事权益，不符合拍卖法对拍卖标的的要求。但现实中也有域名拍卖的说法，例如我们常见的国内域名服务商易名中国，以及国外的Sedo。此类机构从事的域名“拍卖”其实是一种域名自动竞价交易，而非拍卖法上的拍卖行为。但现实中也有个别法院委托评估拍卖域名的案例，例如2006年北京海淀区法院将北京东方友人经济信息咨询有限公司名下的域名采取了查封措施并进行委托评估拍卖，但此种行为有法律风险，要谨慎采取。

    3、协助执行人积极性低影响案件执行。

    域名纠纷案件的协助执行人往往是注册服务机构，这些机构不是国家机关，而是以盈利为目的的企业，其配合法院办案的积极性较低，往往推诿回避，客观上影响了案件的执行效率。

    二、完善我国域名纠纷司法救济的对策

    我国的互联网发展还处在初级阶段，未来还有更为广阔的前景。域名市场也会日益繁荣，其纠纷自然会更为复杂。我们需要为域名纠纷制定系统的司法救济机制，以有效化解域名纠纷，推动互联网的健康有序发展。前文的分析仅是笔者对我国域名纠纷司法救济机制的看法，不能涵盖全部，但针对以上问题，笔者有以下对策建议以供参考。

    （一）将域名归入独立知识产权范畴

    知识产权是一种智力成果，其外延应取广义，包括人类创造的可以权利化的一切智力成果。域名作为人类智慧的产物，是一种独立的知识产权。具体原因如下：第一，域名是一种智力成果，首先，从数字IP到域名本身就是一种创造，域名解析系统本身就蕴含巨大的智慧；其次，域名不仅仅是计算机解析系统自动产物，域名中字母与数字的组合方式也是一种创造，具有独创性；再次，域名在应用上具有很强的财产性质与实用性，具有巨大的市场价值。第二，域名具有可支配性，具有权利的各项权能。域名权享有者可以对域名进行占用、使用、收益、处分。第三，域名不同于其他知识产权，具有鲜明的特征。域名的唯一性、国际性、强制注册等特征都决定了无法将域名归入现有的知识产权种类中去。

    域名归入知识产权，成为一种独立的财产权利，可以有效的解决关于域名的保护、转让、执行等问题。现实中有关域名的各种市场行为也将有法律依据，有利于促进域名市场的进一步发展。关于域名归入知识产权的国际协助、顶级域名及权利优先性问题，笔者有以下完善建议：

    1、关于域名权在国际上的权利效力问题

    域名权本身的权利范围无疑是在一国国别之内，但域名应该在全球范围内得到承认与保护。笔者建议世界知识产权组织（WIPO）制定专门针对域名的国际公约，首先，各国共同承认每个顶级域名下二级域名的权利效力，包括注册所有人对该域名排他性的占有权、使用权、收益权与处分权。其次，若出现侵权行为，则依据公约约定的准据法进行审理，进而采取停止使用、注销、赔偿等措施，该判决应得到国际各国的支持与配合。

    2、不同顶级域名下二级域名的协调问题

    不同顶级域名下二级域名的权利效力由注册人自由决定，法律不自动保护该域名向其他顶级域名的横向延伸。例如，权利人以某个二级域名以.com顶级域名进行注册时，由其自主决定是否同时注册.cn等其它顶级域名，注册服务机构履行告知义务。注册人不注册的话，其他顶级域名下与其二级域名相同的域名，法律不予保护。

    3、关于域名权与其他知识产权的优先性问题

    从技术层面，域名是一种技术工具，用于引导网络用户访问网站。从市场层面，域名已经成为一种重要的商业标识，具有很强的引导、宣传作用。与同样起到商业标识作用的商标比较起来，域名的价值与作用日益重要，甚至超过商标。因此，从价值角度来讲，域名应该与商标同等重要，具有平等的价值顺位，域名权与商标权在冲突时，两个都不具有优先性，而是看权利的取得时间或使用时间。当然，驰名商标的保护要根据《商标法》的规定进行，若有域名与其冲突，在一定程度上要优先保护驰名商标的权益。

    （二）完善域名注册登记制度，规范域名转让或抵押。

    我国目前的域名注册制度仅仅是停留在技术层面，以满足用户使用需要为首要目的。对于由域名衍生出的转让、出租、担保等问题，没有相应的法律规定。域名价值的提高使域名已经成为企业重要的无形资产，围绕域名的各种投资行为也层出不穷。这种投资行为尽管现在还有一定法律风险和不利方面，但在未来是一种强劲的市场行为。对于此种行为我们应该予以规范引导，其中最重要的就是完善域名注册登记制度。

    1、域名注册登记制度的基本架构

    类似商标，域名也应由国家专门的注册登记机关负责注册登记，并负责变更、抵押或注销登记。目前我国的域名注册是授权注册模式，即各域名注册服务商接受中国互联网信息中心的授权受理域名注册与变更。这种模式体现了互联网快捷性的特征，多个注册服务机构可以快捷高效地进行域名注册服务，提高了域名的注册或使用效率。但域名成为一种知识产权的“财产”时，这种分散模式就会出现诸多问题。例如虚假注册、恶意变更、拖延变更等问题。此外，域名的登记管理应由具有国家权威的机关负责，而不应由以盈利为目的的企业负责。因此，域名注册登记管理应采取集中管理模式。

    2、域名注册登记制度的具体模式

    第一，将中国互联网信息管理中心的性质确定为国家互联网信息管理机关，行使CN域名和中文域名的注册、登记等国家职权，非经该中心授权，其他任何机构不得从事域名的注册登记服务。该中心在审查域名注册时负有实质审查义务，检索域名是否有与以往域名的相同、类似情况，或与商标等有类似情形，初步审查完成后进行公示，公示期内权利人可以提出异议，公示期过后授予域名权。国家知识产权管理部门、商标管理部门、工商管理部门应与中国互联网信息管理中心建立信息共享机制，以提供信息检索之便。

    第二，域名的转让、抵押应以登记为生效要件，非经中国互联网信息管理中心登记的域名转让、抵押行为不具有法律效力。域名的出租行为应当在中国互联网管理中心进行备案，非经备案的出租行为，由该域名使用产生的侵权责任由出租人承担。

    第三，域名的管理机关有义务协助国家机关对域名进行保全措施，并依据法定文书进行域名的注销、冻结、转让等措施，不得无故推脱。

    第四，中国互联网管理中心授权特定域名注册服务商行使域名的注册职权，并进行公示。域名的管理、变更、抵押登记等行为不得委托。

    （三）完善域名纠纷司法解释，为域名纠纷审判提供适法依据。

    我国关于域名纠纷的司法解释目前只有一部，该解释搁置了域名的权利性质，并且以保护商标权等其他知识产权为立法目标，已经不适应新时期域名的发展。最高院应该以域名权为中心出台新的司法解释，规范域名权与其他知识产权的冲突问题。

    1、域名纠纷的管辖问题

    涉及域名纠纷的案件，应明确侵权行为地的具体含义，以供当事人选择管辖法院。由于互联网打破了传统的空间地域性，侵权行为实施地应包括递交域名注册申请地、域名注册机构所在地、域名服务器所在地和侵权结果发生地。侵权结果发生地一般是侵权对象所在地，例如商标所有人的住所地。

    2、域名权作为企业财产的保全与执行问题

    域名作为一种知识产权，是企业的无形资产。域名权应该被作为财产权进入司法保全与执行范畴。司法解释应明确民事诉讼法财产保全与执行标的包括域名权，并明确域名权可以作为拍卖标的进行评估拍卖。域名管理机关应当配合执法机关进行保全和执行措施。在互联网经济日益发达的今天，只有如此才能有效保护债权人利益。

    三、结语

    互联网的迅猛发展使网络在人们生活中扮演着越来越重要的角色，域名的标识性、无形性与经济性决定了其是网络经济中最为重要的战略要素。域名应该被归入知识产权序列，成为一种独立的知识产权种类，如此才能明确域名权的财产属性，为现实中大量的，且有市场前景的域名市场行为提供法律依据。域名入权是解决域名争议的基础，也是域名争议司法救济的核心内容。域名的国际性客观上要求对于域名的立法只能与国际协调进行，制定专门的国际公约，如此才能真正建立其域名权的知识产权保护体系。有了系统的域名权利体系，域名争议的司法救济就有了法律适用依据，如此才能有效地化解域名纠纷，并推动互联网的健康有序发展。

    实践永远是产生真理的肥沃土壤。如同《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台，该解释是在最高院处理了包括ikea域名、movado域名以及ups商标等大量域名纠纷的基础上而产生的 。目前，我国的互联网发展十分迅速，域名纠纷也层出不穷。相信在现实纠纷处理的推动下，新的司法解释会尽快出台，我国域名纠纷的司法救济将走出困境，走向新的发展阶段。

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