民事法官是行使民事审判权的主体，自由裁量权是民事审判权的核心部分。从这个意义上说，民事法官正确行使自由裁量权是保障民事案件的审判公正与效率的关键。 因此，民事法官如何正确行使自由裁量权已经成为社会各界普遍关注的热点。但现行法律法规对民事法官行使自由裁量权没有规定，在理论界和司法实务中，长期存在两种错误的认识：一是绝对的自由裁量主义，其主张授予法官绝对的权力；一是严格的法定主义，其主张取消法官自由裁量权，法官只能严格依法作出裁决。因此，正确认识和规范民事法官自由裁量权，实现司法公正，是司法实务工作者的当务之急和永恒的追求主题。

    一、自由裁量权的含义及特征

    1、自由裁量权的含义

    什么是自由裁量权呢？理论上可谓纵说纷纭，迄今为止，关于自由裁量权尚无统一明确的定义，笔者认为，民事法官自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，即存在法律漏洞的情况下，法官或合议庭在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出判断的权力。至于什么是法律漏洞，却众说纷纭。我认为，法律漏洞是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而现在法律没有明确作出规定。法律之所以存在漏洞，不外乎以下几个原因：一是立法者之立法时的疏忽，思虑不周。二是立法者观察能力有限，不能预见未来的一切问题。三是立法者表现手段有限，即使遇见到将来的一切情况，也不可能在立法上完全表现。四是立法者对于某项问题认为当时立法不宜即为规定，应留给法官在审理具体案件时自由裁量补充。五是情势变更。随着时代的发展，时过境迁，当时的法律如今已不能适用，出现了新情况。任何法律皆有法律漏洞，系今日判例学说公认的事实。德国历史法学派创始人萨维尼指出，法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。法律规定无论多么完备周全，也不可能事无巨细地涵盖社会生活的一切情况。加上立法技术的原因，法律的缺陷和漏洞在所难免，目前，世界各国均承认法律漏洞的存在。这就要求办案法官必须正确行使好自由裁量权。

    2、自由裁量权的特征

    （1）主体是法官或者合议庭。根据现行法律法规的规定，法官或合议庭是民事案件事实的裁判者和法律运用者，审判委员会不直接参加案件的审理，也未明确审判委员会是审判组织。从这个意义上讲，法官或合议庭是行使自由裁量权的主体。

    （2）适用对象是特定的案件事实。法官自由裁量权解决的无论是实体问题还是程序问题，都是针对特定的案件事实而行使的，没有特定的案件事实，就没有法官自由裁量权行使的余地。故自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。

    （3）权力的相对性。民事法官自由裁量权只能是相对自由的权力,它必须受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原则的限制。有法律规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和公平正义等社会原则的限制；另一方面，它受合理性原则的限制。行使自由裁量权不能为所欲为，反复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

    （4）价值取向性。民事法官自由裁量权的行使是一种法律行为。法律行为是一定社会价值的载体。民事法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，以促进司法的公正，保障法律的终极价值，社会正义的顺利实现。

    （5）逻辑推理性。法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由，不仅要求符合现有法律规则或原则，而且要求符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求。目的是使法律规则或原则与案件事实相结合，以实现社会正义。

    二、当前民事法官滥用自由裁量权的具体表现

    1、疏于行使自由裁量权。该情形指因法律自身的抽象性和概括性，这需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝行使自由裁量权做出裁判。这种情况又包括：（1）因法无明文规定而不行使。（2）因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。同一个规范性文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。这时，法官在适用法律时会发现：案件的依据有法的原则规定但却没有法的具体规则，法官因此拒绝行使自由裁量权做出裁判。　

　　2、不当行使自由裁量权。该情形是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权的情况。这种情况占大多数，主要表现有：（1）对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量不当。（2）对法律规范理解不当。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。如双方自愿协商签订的、内容合法的合同后，因市场经济的风险而使价格发生了较大变化，致使合同履行后对其中一方明显不利。个别法官认为这属于民法中规定的“显失公平”。（3）法律规范有冲突时选择不当。法律规范的冲突是现实存在的，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。如因触电死亡的人身损害赔偿案本应适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理的，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。（4）违反程序。法官行使自由裁量权，包含法官对该情形享有自由裁量权和行使自由裁量权依程序进行，否则就是不当行使。如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是处理方式上的不当行使自由裁量权。

　　3、错误行使自由裁量权。该情形是法官出于不正当目的故意错误行使自由裁量权，如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：（1）超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。如：认定某智力超群的12岁的学生与其他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权不应超越此限制去认定自然人的行为能力。（2）超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如：法律对撤销权的行使规定了一年除斥期间，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权的行使问题错误的适用了终止中断的规定。（3）虽未超过确定性规定，但明显不符合情理进行裁量。如，侵权人过失致受害人轻微伤的人身损害案件，法官判决侵权人承担10万元精神抚慰金。　

　  三、民事法官行使自由裁量权应遵循的原则

法官行使裁量权的自由并不是无限的自由。哲学上讲自由是相对的，法律上更是如此。法官行使自由裁量权应审慎、适度。自由裁量权作为法官补充、发展法律的权利,是审判活动适应复杂多变的现实生活所必需。但是,任何权利的行使都有其限度,自由裁量权也不例外。行使自由裁量权应有充分依据,只有法无明文规定或法律规定适用于具体个案将明显背离公平、正义时,法官才能依据民法基本原则进行裁判,并以公平、正义作为裁量准绳。对于当事人在法律允许范围内的意思自治行为,法官不得凭借自由裁量权主动进行干预,否则属于权利滥用,应当予以杜绝。法官在自由裁量时要遵循合法原则、公平原则、程序正义原则。法官行使自由裁量权应体现社会正义。具体而言，民事办案法官行使自由裁量权应遵循以下基本原则：

    1、公平正义原则

    在寻找法律原则的的时候，凭直觉，法官可能首先想到的是被告的行为违反了民法公平正义原则。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应遵循公平原则”。公平原则要求民事主体应以公平的观念从事民事活动，正当地行使权利，履行义务。追求正义是法律的一个理念，正义所蕴涵的公平、正义、公道、平等等价值内涵，是社会中所有价值体系所追求的最高目标。公平、正义是一个十分复杂的问题，它主要表现在经济、政治和社会三个方面。从经济意义上看，公平、正义要求：一个社会的经济结构必须为其每个公民提供公正平等的机会，社会成员的交易活动应当遵循公认的行为准则。其实现经济目的手段应当是正当合理的，必须充分考虑社会利益并自觉接受社会义务的约束。实践中，对于以年龄和性别这类以强弱为划分标准已被公认和接受。但对于这种以身份和地位为标准的划分却是不能被接受的。当这种区分标准不能取得社会成员的普遍价值认同，不能为大多数成员接受和承认，不能符合大多数人的利益，不能满足人们的需要和愿望，不能成为社会实践证明的是合理而正当的时候，我们就有充分的理由认为它是不公平、不正义和不正当的，违反了正义原则。

    2、诚实信用原则

    诚实信用原则在私法领域中占有非常重要的地位，长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”，并在现代各国立法、司法中得到广泛认同。而且在当今经济活动中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有衡平利益的功能，它赋予法官自由裁量权，以实现社会正义，因而在大陆法系合同法、英美法系合同法、中国合同法以及有关的国际条约和惯例中都作了规定。诚实信用原则具有高度的概括性，开放性和包容性，因而两大法系的各国均采用判例形式或在司法实践中将其具体化，以克服该原则适用的不正确定性和不可预测性。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂，诚实信用原则正以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐，许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。

    我国民法通则第四条规定：“民事活动应该遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国合同法总则中也做了明确的规定。可以说，我国的法律对该原则的规定是比较完善的。由于诚实信用原则具有道德规范和法律规范的双重功能，更由于诚实信用原则是道德准则的法律化，其前身是道德准则，故此，几位专家学者对诚信概念的内涵中均表明交易双方当事人应善意真诚、守信不欺。“诚实不欺,衡平正义”乃该原则之最高境界。因此，诚信原则的道德要求即为：（1）善意真诚的主观心理。它要求当事人怀着善良的合同动机、忠实的合同心态及互利合作的合同目的，它要求合同当事人不存在恶意，没有欺骗的企图，排除追求不正当好处的目的。（2）守信不欺的客观行为。（3）公平合理的利益结果。

    3、利益衡量

    利益衡量是一种解决疑难案件的重要思维视角和思维方法,也是法律推理中重要的思维过程和思维规律。法官在审理案件时，对审理程序选择、证据运用事实认定适用法律及法律适用的过程中，价值和利益衡量是时刻面对的问题。而且立法机关制定的一些法律，以及存在其中的原则、规则，也体现出立法上的一种价值选择。在对具体案件适用的法律规则时，就有可能面临多种选择，如何在多个法律规则中选择更适合案件的处理规则，就必须涉及法律规则的价值和利益衡量问题。实践中当事人的各种纷争无外乎是利益的对立和冲突。法官作为定纷止争者，要对当事人双方的利益进行衡量，对社会利益进行衡量。但在具体个案中并不局限于当事人之间的利益，而更多的是考虑案件裁判后所带来的潜在的社会效果，是否能为社会增进效益。

    法官在进行利益比较时，一般是凭着自己对法律精神的理解，凭自己的主观价值判断进行衡量。所以，法官在裁量案件时不可避免的要受到主观感情的影响。因此要尽量避免感情用事，不要因自己的好恶而使法律天平任意倾斜。在实践中，法官应该依据存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义之观念而衡量。并且裁量的结果一定要符合社会正义、符合法律之价值，体现公正。故，利益衡量不是自己的任意解释，要具有说服力，这一点必须充分注意。

    4、诚信原则与正义原则哪个优先适用

    公平正义原则、自愿原则和诚实信用原则都是民法的基本原则，但适用上会出现不同的结果，这时需要法官衡量，进行价值取舍。就一般而言，如果不公平、不正义没有达到社会完全不能容忍和绝对不可接受的程度，没有违反法律强行性规定，没有排除当事人自由选择的权利和机会，在与诚信原则和自愿原则相冲突时，公平正义原则就应该让位于后者。

    意思自治原则是私法领域中的最为重要的一项原则。可以说，没有意思自治原则也就没有私法，也就没有民法，更没有合同法。私法中讲求当事人的意思自治、意志自由，按照自己的意志办事，而不受他人的干预，甚至不受公法的干涉。尤其在合同法中这一点体现得更明显。意思自治要求充分尊重当事人的意思，由其个人选择利益最大化的行使方式。如果当事人的行为没有违反法律的强行性规定，法律就对其保护。本案中，原告等人系自愿到被告的餐厅就餐，没有任何欺诈强迫，其与被告订立的合同合法有效，并没有违反法律的强行性规定。所以，在裁量上适用自愿、诚信原则，不适用公平正义原则，这有利于鼓励交易和充分尊重当事人意愿，也是合同意思自治原则的应有之意。

    四、总结

    马克思主义认为，矛盾无处不在，自由裁量权实际上个矛盾体，我们知道一方面，我们要发挥法官的能动性，另一方面，我们也要从制度方面控制法官的自由裁量权。法院作为民事纠纷的裁判者，就一件具体的民事案件的审理和裁判而言，它主要表现在对案件事实认定和解决具体案件争议的法律适用上。司法过程中的法官自由裁量权是大量客观存在的。尤其在民事诉讼中,从举证、质证、认证、到裁判，法官自由裁量权都无所不在且贯彻始终。法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些不可避免的副作用，极易将法官个人的愿望和目的插入制定法，影响甚至决定着自由裁量的结果。因此，办理民事案件的法官必须正确行使自由裁量权，必须在遵守严格执法和允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。