在发生幼儿园事故之后，往往在幼儿园与家长两方间确定责任承担主体时存在争议与分歧,笔者认为，这种状况的实质恐怕在于人们对幼儿园与入园幼儿之间法律关系的不同理解。很显然，在不同的法律关系之下,他们之间的权利义务并不相同，双方所肩负的责任也有较大差异。

　　长时间以来,业界对于这种法律关系的认识存在不少分歧，办案实践中此类案件“同案不同判”的现象也时有出现。比如,有些法院坚持认为,入园幼儿与幼儿园之间的法律关系是一种监护关系。而根据我国《民法通则》相关规定,监护人负有无过错的责任,也就是说只要幼儿园事故发生,无论幼儿园及教学人员是否存在过错都必须承担全部责任。笔者认为，认识上的分歧对于准确划分幼儿园责任、正确处理和解决幼儿园事故是十分不利的,相应地也很不利于学前教育事业的发展及幼儿的健康成长。因此,笔者试图对入园幼儿与幼儿园的法律关系进行粗浅的探讨。

　　一、学术界的争论点

    关于入园幼儿与幼儿园之间的法律关系性质的探讨时常见诸报端,但尚未有实质性进展。通过在网络上认真查找、阅读相关资料，笔者发现，教育学界及法学界对此问题往往有着不同的理解,他们从不同的角度分析入园幼儿与幼儿园之间的法律关系,形成了各自观点。这些观点大致可以分为监护关系和保护、管理、教育关系两大类:

    （一）理论界有关监护关系的观点

    把入园幼儿与幼儿园之间的关系定性为监护关系是传统学术观点的主流,对教育理论的研究影响极大。但监护责任是因何种原因由幼儿园承担,持监护关系的学者提出了不同的理由。根据这些理由可以把他们的观点分为三类，即“监护转移说”、“监护代理说”和“委托监护说”。

    持“监护转移说”的学者认为,依照法律, 家长为学生的监护人,但当学生进入学校学习时,作为本属于家长的监护责任由此转移至学校,从而学校成为监护责任的主体。“某个行为能力人或限制民事能力人在学校、幼儿园或精神病院学习、生活、治疗时致人损害,对此种情况一般不宜认定其父母、配偶等具有过错,因为父母、配偶等将未成年子女和精神病人送进幼儿园、学校或精神病院,实际上已将监护职责转移给上述单位,这些单位在特定的时间和区域内负有监护之责。”

    也有部分学者认为,家长仍然在名义上是学生的监护人,但学校在法律上承担着监护学生的义务,学校相当于监护代理人。“学校与学生之间是以监护代理关系为基础的民事法律关系,学生家长是监护人,学校是监护人代理人,而学生是第三人，学校以履行教育职责为主,同时履行监护人授权的其他管理事宜。所以说,学校只不过是代理监护人在履行某些监护职责而已。”

    在坚持幼儿园是学生的监护人这一基础上,大多数学者认为,幼儿园是入园幼儿的委托监护人,基于幼儿园在入园幼儿受教育这一事实上的委托。“教育及其他教育机构和教师对未成年人负有被委托监护的责任,对因管理失当等原因导致未成年人受到伤害或者给他人造成损害的事故应承担一定的民事法律责任。”

    （二）理论界有关保护、管理、教育关系的观点

    随着我国法律制度的完善及理论探讨的深入,监护关系的观点遭受到了越来越多的质疑,“以前也觉得学校应承担监护责任,但这种观点确实找不到法律依据, 而《教育法》规定学校对学生负有教育、管理和保护责任,因此,保护责任这个提法是有法律依据的。”因此,越来越多的教育学者开始转变观念,认为监护关系没有根基,而把这种关系定性为教育关系、管理关系或者说是保护关系。北师大教育系劳凯声教授认为,“这种关系不是民事法律关系,而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系,是基于教育关系而成立的一种公权关系。”他把这种“特殊关系说”称之为教育法律关系,把学校与学生的关系界定为基于教育与受教育、管理与被管理的权利与义务关系。这种观点得到许多学者的赞同, 幼儿园与入园幼儿之间的关系也就名正言顺地成了保护与被保护、管理与被管理、教育与被教育的公法关系。

    二、幼儿园与入园幼儿间法律关系的新视角

    （一）入园幼儿与幼儿园之间的关系属于私法关系

    目前, 对于公法关系与私法关系的划分虽然并不绝对,但根据一般法理, 公法最显著的特征在于直接与国家、行政主体相关联,双方处于不平等的地位。私法关系截然相反,它是建立在主体地位平等的基础之上的,具有合意性、自主性。当前我国的幼儿教育尚不是义务教育实施的一个阶段,幼儿园的设立主体存在多样性。当前，民办幼儿园如雨后春笋,已经占据了幼儿教育机构的绝大多数。民办幼儿园的设立主体及享有的权利决定了它在社会中处于行政机关的管理和监督之下,它是行政相对人,而不是行政主体。

    眼下，许多学者把幼儿园管理、保护、教育儿童的关系定性为公法关系,或者把它们规定为一种特殊的教育法律关系,这与一般的法理不相符合,实际上在很大程度上排斥了诸如民法、合同法这样的私法对此关系的调整。其危害性很显然,它将把人们引向一个误区，入园幼儿与幼儿园之间的关系将主要由宪法、行政法及其他公法来调整,而基本上不适用民法及其他私法，对于他们之间的纠纷也将难以提起民事诉讼，幼儿园事故责任的划分及承担也没有法律可以适用。

    因此,从法律的维度来考察,在教育活动实施过程中的“管理”与“被管理”也是平等主体之间的法律关系, 类似于公司与其职员之间的“管理”与“被管理”关系。这种“管理”与“被管理”关系,不是公法领域调整的范畴,而主要由民法及其他私法来调整。因而,幼儿园也是社会上一般主体,它与学生或者说与家长就不存在行政关系或者其他公法关系。它只能以民事主体与学生形成一种平等的私法关系。

    （二）入园幼儿与幼儿园之间不存在法定的监护关系

    把入园幼儿与幼儿园之间的关系定性为监护关系既违反了法律的相关规定,同时也会在实际操作中不可避免地产生负面影响。因而入园幼儿与幼儿园之间不可能存在法律上规定的监护关系,幼儿园也不是入园幼儿的监护人。

    1、把入园幼儿与幼儿园的关系定性为监护关系与我国现行法律相悖

    1988年通过的《民通意见》第160条的规定,实质上是一种过错责任,只有幼儿园存在过错的情形下,才对过错导致的事故承担责任;同时我们还注意到该条文使用了“可以”一词,而在法律条款中的“可以”,并不具有绝对的强制力, 仍然带有一定的灵活性和任意性。因此,人民法院在特定的情况下（如幼儿园的过错程度十分轻微） 仍可以判定幼儿园不负责任。这些都表明幼儿园所负的过错责任与监护人所负有的绝对责任是截然不同的。此外,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条及《学生伤害事故处理办法》第七条也都规定了幼儿园只承担过错责任。

    那么，如何理解《民通意见》第22条有关委托监护人的规定。在这里,被委托人承担的也是一种过错责任,与幼儿园承担责任的前提条件有相似之处,但实质上,依据这一条,被委托人在过错情况下所负的是连带责任,连带责任意味着不严格划分委托人与被委托人的具体责任,被侵权人可以向任何一方提出赔偿的请求。因而连带责任是一种特殊的、加重了的责任,它与幼儿园所负的一般过错责任是不相匹配、不相等的。

    2、把这种关系定性为监护关系也与学前教育事业发展的宗旨不相符

    把入园幼儿与幼儿园之间的关系定性为监护关系,是学者们以防止“监护人”的空缺及监护责任的落空,强调对幼儿的特别照顾与保护的名义,而把“监护人”的“帽子”强加于幼儿园“头上”的结果。因为,从表面上来看,定性为监护关系是为了促使幼儿园加强管理和经营,保护儿童的身体,促进儿童的健康成长。而其实质则导致幼儿园责任的扩大和家长监护责任的缩小,把家长的责任与义务潜在地转移给了幼儿园。这是不利于幼儿园的生存与发展及幼儿教育事业的发展的。这种观点在实际操作中造成的负面影响也是显而易见的,幼儿园事故的发生是一种风险的存在。笔者关注过身边的一些幼儿园，它们为了避免事故责任的承担，往往会采取一些消极的做法，比如尽量减少动手操作的课程、取消儿童的户外活动以及不增添有益于学生身心健康的活动设施等等，这些都不利于幼儿的健康成长。

    (三)二者之间是一种特殊的合同关系——教育合同关系

    由此可见,入园幼儿与幼儿园之间关系是一种私法关系,它必须主要由民法规范来调整， 但它又与监护人的义务、责任有着根本的不同。有些人认为幼儿园不是入园幼儿的监护人,但却有监护入园幼儿的责任。这其实是把法律上的监护制度机械地进行分割。监护人是相关主体承担监护责任、监护义务的前提,不是监护人却承担相应的监护责任的说法缺乏逻辑基础,也没有相应的法理支持。因此,从入园幼儿与幼儿园之间的权利义务关系的性质及其适用的法律来看,他们之间应该是平等主体之间的合同关系。

　　在现代“依法治教”的原则下,学校与学生及其家长之间构成的关系已不再是公法上的特别权力关系,而是一种教育契约关系。即使他们之间没有签订任何的合同,但根据入园幼儿在幼儿园接受教育的事实，也可以认定是一种事实合同关系,这在法律上是可以得到支持的。因此,家长与学校是事实上的契约关系, 但有学者认为家长是教育契约的当事人,学生作为纯受益的第三人较妥当。笔者认为,法律规定的受教育权的权利享有者应当是学生,所有的教育活动的实施都必须围绕学生来开展,以教育和保护学生为最终目的,他们才是教育关系的真正主体，把这种关系定性为教育契约关系也应以学生为中心。因此,他们才是法律关系的当事人,作为监护人的家长则是学生的法定代理人,家长签订教育合同则是履行监护责任的表现。

　　通过以上分析,笔者认为,幼儿园与入园幼儿之间的关系是一种特殊的合同关系——教育合同关系。这种法律关系的定性,能够很好地对接民事法律规范、分清双方的权利义务关系, 并运用过错归责的原则来划分幼儿园事故的责任承担。在具体处理这种关系时, 我们除了用民法规范来调整入园幼儿与幼儿园之间的法律关系外,还可以运用《合同法》来调整。一个事实是，我国《合同法》对此并未作出相应的规定,可能只能按照无名合同来对待教育合同——适用合同法的一般规定。但笔者相信，随着理论的深入和教育事业的发展, 终究有一天,法律会对这种关系肯定它的民事合同性质,并明确、具体地规定它所适用的法律依据。

    参考文献：

    [1]王利明《民法-侵权行为法》中国人民大学出版社

    [2]佟丽华《未成年人法学》中国民主法制出版杜

    [3]尹力《试论学校与学生的法律关系》“知网空间”

    [4]赖长春《契约视角下的学校义务与责任》“知网空间”