内容提要：新修订的国家赔偿法已于2010年12月1日施行，这次修订促进国家赔偿法迈上了一个新台阶。但是，备受关注的公有公共设施致害赔偿仍没有纳入国家赔偿范围之内。国家对公有公共设施的设置与管理，是国家运用公权力的一种公共事务活动，对于因公有公共设施在设置或管理方面存在瑕疵，而引起的人身伤害或财产损失，司法实践中目前适用的是民法规范。公有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等的民事合同关系，而是行政法律关系，适用民法的相关规定既不利于促进政府依法行政，也不利于保护受害者的合法权益。从现代行政的实质出发，应该将公有公共设施致害纳入国家赔偿的范围，这样既有助于对公权力的监督和规范，也有利于保护受害人的权利。

    关键词：公有公共设施    国家赔偿    致害

    一、一则新闻引发的思考

    早报记者昨天从南京市政府获悉，一周前南京闹市煤气管断裂引发爆燃事故（早报2月6日曾作报道）所造成的各类公众损失，由政府出面，目前已和70多户“受灾”居民签订了相关赔偿协议。据悉，这也是南京首度在此类规模较大的公共设施致害后启动“政府名义”的赔偿。2月5日清晨，位于南京闹市区的汉中路地铁施工现场附近因发生渗水导致地面塌陷，进而造成地下煤气管道断裂引发爆燃事故。事发金鹏大厦和附近近百户居民房屋及商铺受损。事故发生后南京市政府部门迅速着手展开善后理赔工作。经挨家挨户核实财产受损情况，工作小组目前已和70多户“受灾”居民签订了相关赔偿协议，占总量的83％。早报记者在采访中获悉，对于赔偿方式，居民选择不一，有人采用了由政府出钱将受损物品修复的方式；有人则直接拿赔偿金，自己修复“家园”。同时，也有部分居民表示政府赔偿的金额与自己实际损失有差距。（2007年2月13日，东方早报）

    此新闻虽然已过去五个年头，回顾此事件，南京市有关部门对本次事件的快速理赔，仍是具有典型意义的公有公共设施致害、政府部门承担赔偿责任的管理行为。时至今日，对公有公共设施造成的损害进行赔偿，在全国还是“应者寥寥”，“公有公共设施致害没有纳入国家赔偿法”也成了许多学者一致的遗憾。众所周知，国家为了达到行政目的，除了可由“人”的行为外，也不可避免的会以“物”作为实现行政目的或履行行政职能的途径。现行《国家赔偿法》对“人”的行为给公民造成的损害给予了规定，公民可要求行政、刑事赔偿，但这些“物”致人损害会产生什么样的法律责任？在我国现行《国家赔偿法》中未提及。“有损害就有赔偿”，笔者认为应将公有公共设施致害赔偿责任纳入国家赔偿责任体系。

    二、公有公共设施的概念和范围

    “公有公共设施”起源于我国台湾地区的“国家赔偿法”，在我国并没有在专门的法律中予以界定，胡康生先生在《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》中所提到的用语是“国有公共设施”。台湾的施茂林先生认为，公有公共设施，指行政主体基于公众共同利益与需要，为增进人民福利，而提供予公众使用的各类有体物或物之设备，如道路、公园、广场、航空站、车站、停车场、学校、市场、港埠、体育休憩游乐设施设备、消防、医疗卫生设施及邮政、电信、自来水等公共设施。大陆马怀德教授则认为，公共公有设施指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水厂、煤气供应站……等。还有学者认为，公有公共设施又称公营造物，指道路、河川、港埠、自来水、下水道、机关办公场所等。目前，在学术界，学者们对公有公共设施的概念有广义和狭义两个不同的观点。持广义观点的学者认为，公有公共设施指的是供公共目的适用的所有人工物、自然物及曾施以人工的自然加工物；而持狭义观点的学者认为，公有公共设施是指所有权属国家、地方自治团体或其他公法人所有的为公益目的而专门设置并管理的设施。“设施”从字面上理解就是为了某种需要而建立的机构、系统、组织、建筑等。狭义的观点将自然物排除在公有公共设施之外，笔者认为，法律以保护权利为目的。从这一价值取向来看，本文所述的公有公共设施包括自然物较为恰当。

    本文中“公有公共设施”采用下述含义,即国家因公共利益为目的而设置或管理的提供予公众或公务使用的一切人工物、自然物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、桥梁、港埠、公园、广场、学校、公有行道树、广告牌、车站……等。如此，公共公有设施并不强调私法上的所有权，而强调行政主体为公务目的设置和管理的因素，而且“管理”的概念不仅是指代法律上的管理，还包括事实上的管理。

     三、我国目前公有公共设施致害赔偿问题之现状

     ㈠我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”立法机关在制定《国家赔偿法》时也明确指出:“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”根据该法，我国公民有权获得行政赔偿和刑事赔偿，而这其中并没有涉及公有公共设施致害赔偿问题。

    目前，我国也没有关于公有公共设施致害赔偿的专门立法。在实际生活中发生了此类损害是作为民事侵权赔偿对待的，受害人只能依照民法通则或其他特别法的规定分别向负责管理该设施的有关企业、事业单位请求赔偿或者通过保险渠道解决。其主要法律依据主要是《民法通则》第一百二十六条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”最高人民法院于2003年12月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第十六条规定：下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理欠缺致人损害的；（2）堆放物品滚落、滑落、或者堆放物倒塌致人损害的；（3）树木倾倒、折断、或者果实坠落致人损害的。前款第（1）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

    ㈡我国现有公有公共设施致害赔偿制度的缺陷

    根据现有法律法规，我国公民、法人尚未取得因公有公共设施致害获取国家赔偿的权力，目前所具有的求偿权只是对作为公有公共设施管理者的企事业单位享有的一项普通民事权利。笔者认为，其缺陷主要有以下几点：

    1.以民法形式规定国家作为所有权人和管理者的赔偿责任不妥。公有公共设施的提供是国家履行公共服务职能的最直接表现。国家为保障人民福祉而提供公共服务，公民有权利利用公有公共设施以及从国家得到福利给付，其理论基础为福斯多夫首倡的生存照顾理论。如果国家怠于履行这种义务或未尽合理注意之义务，即构成不作为违法，由此给利用者造成的损害，国家理应承担赔偿责任。同时，从法律关系的角度，利用者与设置、管理者之间是公有公共设施利用关系，并不是平等的民事合同关系。我国公有公共设施的设置、管理往往有很强的行政色彩，公民在使用这些设施的时候也往往受到行政权力的约束。以公路为例，《公路法》第七十条规定：“交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为。”而《公路法》第八条第三款规定：“县级以上人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。”可见，公路管理机构是法律授权的组织，是行使行政管理职责的行政主体，在行使公路管理和养护职责时，与利用者之间形成的只能是行政法律关系。我国公民在公有公共设施的使用上面往往缺乏宽松的选择余地，虽然利用者在使用某些公有公共设施的时候存在付费的情况，但是一般而言，此类收费从性质上将并不是营利性的也不存在对等给付，这类收费往往是一种规费，价格上以设置、管理成本为限，利用者与设置、管理者之间不是形成以对价为基础的民事合同关系，公有公共设置致害不应承担违约赔偿责任。我国的法律传统明确区分公法与私法，表现在赔偿上就是要严格区分国家赔偿和民事赔偿。

    2.现有的公有公共设施致害赔偿的法律依据没有完全涵盖公有公共设施的范围。我国《民法通则》第一百二十六条仅仅规定了建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任，而且也没有区分建筑物为公有还是私有、公用还是私用。公有公共设施是国家因公共利益为目的，由行政机关设置或管理的提供予公众或公务使用的一切人工物、自然物及曾施以人工的自然加工物。既包括国家具有所有权，也包括具有管理权，既包括人造设施，也包括被公众利用而国家具有管理权的自然物，其范围非常广泛，表现形式多种多样。现有法律依据不能涵盖所有公有公共设施致害的赔偿情形，导致司法实践出现无法可依的情形。

    3.现有赔偿制度中赔偿主体的不合理。现有法律规定相关赔偿责任由行政机关或特许法人、企事业单位承担，这是不尽合理的。因为设置、管理公有公共设施已成行政给付时代国家应有的义务，很多设施往往由国家通过行政合同、委托等方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。这些企业、事业单位由国家选任，受国家监督。故此，这些法人、企事业单位只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任只能由所有者和义务者来承担。同时，如若由具体管理单位或人员以民事赔偿等形式做最终赔偿，往往会因管理单位或人员的财力有限等原因而不能合理弥补受害人的损失，也会影响管理单位或人员的工作积极性，不利于保障国家权力的行使。

    四、将我国公有公共设施致害纳入国家赔偿的现实理由

    ㈠将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的必要性

    现有国家赔偿法的确体现了对公权力的监督和规范，但随着现代行政从权力行政转向服务行政，行政活动呈现出多样性和复杂性，不仅包括行使权力的行为，如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如公有公共设施的设置和维护，提供道路、水、电等。而现实中，公有公共设施给公民造成损害的现象也屡见不鲜。笔者认为，国家赔偿不应局限于权力行为，也应该包括非权力行为，不应仅指作为违法，也应该涵盖不作为违法。所以，国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公共公有设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。公有公共设施的设置和管理，从本质上讲是国家运用公权力的公共事务活动，各行政机关和其他组织对公有公共设施的管理和维护是基于法律的规定或因授权而获得，对公共公有设施的设置和管理既是职权又是职责。因此公有公共设施的设置和管理所导致的损害应属国家赔偿责任，理应由国家赔偿法来调整。对公有公共设施造成的损害如果不及时给予救济，则会使政府责任落空，公民权利得不到合法保障。

    ㈡将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的可能性

    我国的国家赔偿法制定于1994年，当时我国国有经济遍布经济领域，公有公共设施多由行政机关和国有企业负责设置和管理，如将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围将会给国家造成沉重的经济负担。但是通过近些年的发展，私营经济在经济领域中占据了重要的位置，有许多公共设施开始由私营企业提供，无形中缩小了由国家提供公有公共设施的范围，加上经济的腾飞，国家的财力越来越充裕，国家已具有负担赔偿的能力。

    国家赔偿责任是指国家为补救其公权力给受害人造成的特别损害而承担的公平财产性的给付责任。《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，国家承担赔偿责任的核心要素是公权力的行为或与公权力相关的行为。所以，无论是国家公权力行使的本身，还是与公权力相关的活动所引起的赔偿责任都应属于国家赔偿责任范围。前文已经指出公有公共设施致害适用民事赔偿原则的缺陷，而由国家承担公有公共设施致害的赔偿责任不仅可以解决现有问题，而且有利于原告获得实际的赔偿。

    ㈢将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的优点

    国家作为公有公共设施致害的赔偿主体更加有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。国家有强大的财力作为保障，能更有力的履行赔偿责任，同时在国家履行了赔偿责任之后，能够利用国家职权向真正有过错的责任人追究责任，能使真正的责任人难逃其责。将公有公共设施致害赔偿责任纳入国家赔偿责任体系，能强化国家行政机关的责任心，督促国家行政机关精心设置和管理公有公共设施，在发生损害时，积极主动的采取措施，减少损害并避免类似的事件发生。将公有公共设施致害纳入国家赔偿有利于充分实现国家赔偿制度的立法目的，国家赔偿法作为人权保障法当然应全面、完善地保护公民权益，将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿体系已是世界各国的通行做法和发展趋势，我国也不例外。

    五、公有公共设施致害国家赔偿的制度设计

    ㈠公有公共设施致害国家赔偿责任的构成要件

    ⒈须为公有公共设施造成的损害。公有公共设施的立法表述直接涉及公有公共设施的范围，是国家赔偿首先要解决的问题。马怀德教授在其主持的国家赔偿法修改建议稿中所使用的措辞是“国家设立并直接管理的公有公共设施”，这就将国家的设立并管理作为了公有公共设施成立的要件。笔者认为，在目前公共行政市场化、投资主体多元化的情况下，越来越多的公有公共设施是由市场主体设立的，国家只负管理权，但是公有公共设施的公共产品的本质属性却没有改变，国家仍是这些公有公共产品的最终法律责任主体。我国立法可以对公有公共设施不从措辞上进行太多的限制。但作为赔偿责任构成要件之公有公共设施需具备以下要件：一是须具有公有特性。“公有”不以属于国家或者其他公法人所有为限，只要由国家（通过国家机关或者其他组织）设置或者管理，就是“公有”的。如国家租借的供公众适用的所有权归个人的体育馆。二是公共使用。公有公共设施必须是服务于众，该使用可以是无偿的也可以是有偿的。

    ⒉须设置或管理有瑕疵。瑕疵，即意味着该公有公共设施缺少正常的安全特征。公有公共设施设置上的瑕疵是指该设施在设计、施工、建造、安置、装设、扩充上存在瑕疵，是自始即有的欠缺。如设计不合理、材料质量有问题等。管理上的瑕疵是后天造成的欠缺，是指在保存、维护、利用、改良这类活动中管理不良。如维修不及时、保管不周等。国家在设置或管理公有公共设施时应尽到合理注意义务，保证其具备正常的安全特征。如果政府在设置或管理中未尽到合理注意义务而导致公有公共设施存在瑕疵，则其违法性也是显而易见的。

    ⒊ 须有损害的发生且损害的发生与公有公共设施设置或者管理的欠缺有因果关系。损害事实是一切侵权责任的必备条件，公有公共设施致害的赔偿以弥补损失为主要目的，故无损害即无赔偿。须受到的损害为公民的合法权利。笔者认为此合法权利应作广义的理解，凡是宪法保护的权利受到公有公共设施损害，都可以提起国家赔偿之诉。因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。值得注意的是，公有公共设施设置或管理不必为损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。

    ㈡公有公共设施致害国家赔偿责任的归责原则

    对公有公共设施致害赔偿的规则原则，国外立法多采用过错推定或者无过错原则。马怀德教授曾针对国家赔偿法修改建议稿的第七条介绍说这实质确定的是一种无过错责任，目的是为了充分保障公民的权利。笔者认同，为了有效保障被害人实现国家赔偿，公有公共设施致害赔偿宜采用无过错归责原则。无过错责任，其目的在于对不幸损害的合理分配，它不具有一般法律责任的制裁和教育性，而只具有补偿性。当公有公共设施致人伤害时，国家基于公平给受害人以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公共设施的设置或管理有欠缺而导致公民受损害，国家即应负责，不问国家是否有过失，也不得证明其对于防止损害的发生，已经尽到谨慎的注意义务而免责。

    ㈢公有公共设施致害国家赔偿责任的免责事由

    一是不可抗力。所谓不可抗力，指与公共公有设施本身无关之外在自然力（如自然死亡、暴风雨、地震、雷击）或第三人之行为（如交通事故）引发事故之发生，已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免亦无法防止损害之发生。公有公共设施设置或管理是否因不可抗力所致，并无客观外力作为判断标准，只能以设施设置或管理人的主观注意能力及注意范围为准，应根据具体情况、时代背景与技术水准等因素作出判断，国家主张不可抗力要求免责的，必须以该公有公共设施具备通常所应有的安全性为前提。二是受害人故意。由于受害人故意避开公有公共设施通常的使用方法，而致使公有公共设施对其发生损害后果，损害的后果只能由受害者自己承担。

    但是，我们也要注意到并不是所有的公有公共设施致害均有国家依照国家赔偿法来承担责任，对于由特别法规定的公用企业造成的损害应由特别法或民法解决，国家不承担赔偿责任。例如，《铁路法》第五十八条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。

㈣未设置公有公共设施而致损害的国家赔偿责任问题

    公民以国家应设置公有公共设施而实未设置而造成损害为由要求国家赔偿，法院应否受理，值得探讨。一般各国法律规定的公有公共设施致害的国家赔偿责任均指，公有公共设施因设置或管理有欠缺而侵害公民生命、身体、财产而言。设置，书面意思设立、布置。“因设置欠缺”，是因为设置这项活动本身而造成的欠缺，瑕疵，如无设置活动本身及无因设置而造成的欠缺。这里的“因设置”应指已经有设置而言的，尚未设置、未有设置、不予设置均不再其列。从政府管理的角度来看，国家也不可能注意到所有应该提供公有公共设施的地方，也不可能在任何需要的地方都提供公有公共设施，也不可能有如此大的财力来进行这些工作。此处的“管理”，显而易见是指“设置”之后，管理的欠缺即指设置之后因保管不善或者欠缺注意而导致公有公共设置安全性的瑕疵。管理不仅仅指人员维护、看管、照顾、驻守，还包括改良、维持、修缮等行为。由此，笔者认为公民以国家应设置公有公共设施而实未设置而造成损害为由要求国家赔偿的，法院应不予支持。

    综上所述，无论是理论上还是司法实践中，公有公共设施致害赔偿应属行政赔偿，应由国家承担赔偿责任。因此，应完善国家赔偿法，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围，尽快使公民的合法权益得到切实保障。要实现这一目标，一个途径就是对我国现行《国家赔偿法》再次进行全面、系统的修改；另外一种途径就是暂时不系统修订现行《国家赔偿法》而通过法律解释、司法判例等方式确立其国家赔偿的性质。笔者认为，后一种方法较为便宜，可在实践中加以应用，待时机成熟，在依第一种途径加以完善。

    参考文献：

[1]何孝元：《损害赔偿之研究》，商务印书馆，1958年11月版。

  [2]林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1996年版。

[3]林准，马原：国家赔偿法原理  人民法院出版社  1992

[4]胡康生于1993年10月22日在八届全国人大常委会第四次会议所作的《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明》

[5]陈新民：《公法学札记》，三民书局1995年版，第55页下。

[6]刘巍、金艳、肖红：《我国公有公共设施致害的国家赔偿问题论析》，载《政法论丛》2008年第5期

[7]高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第113页。

[8]马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第58页。

    （作者单位：江西省萍乡市中级人民法院 ）