2012年3月出台的新刑事诉讼法，进一步完善了非法证据排除制度，特别增加了5个条款，对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序以及取证合法性的证明责任等问题进行了更加详细的阐述，将非法证据排除制度提升到了基本法律层级，但仍然缺乏完备的动议提起、审查程序形式等操作规程，故有必要通过具体、可供实际操作的具体操作程序来支撑非法证据排除规则及其背后所蕴涵的深刻的法治精神、人文价值，实现法律理论与司法现实之间的无缝对接。为此，笔者拟从提起动议、审查形式、救济方式等方面，对非法证据排除适用程序的构建作一分析讨论。

    （一）非法证据排除的动议提起

    1、被告人。有观点认为，有权提出非法证据排除动议的主体，是需要达到“个人亲身权利标准”的宪法权利受到侵害的“非法取证被害人” ；有观点认为，采用的标准是“拟进行审查的证据所证明的内容可能对其产生不利法律后果，通过这种“不利法律后果 ”标准，将提出排除动议的主体限制在了被告人的范围内。这两种标准的不同，所划分出的主体范围自然也存在差异。“个人亲身权利标准”所确定的主体范围包括宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人、证人、被害人；而以“不利法律后果标准”所确定的范围则仅仅包括了被告人（除了宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人之外，还可能是自身宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人，这类情形在共同犯罪中可能大量存在）。两种标准所确定的主体范围在其重合的地方，即作为“非法取证被害人的被告人”这里达成了一致：当被告人自身的宪法权利在非法取证行为中受到侵害，由此获得的证据在未来的庭审过程中将对其不利时，被告人当然有权提出排除该证据的动议。这也是非法证据排除规则的应有之意。

    2、辩护人。我国刑事辩护率较低，大多数刑事辩护特别是重罪案件的辩护多为指定辩护，辩护律师介入诉讼的时间较短、与被告人的接触不够全面深入。因此，被告人在庭审前能够从辩护律师那里得到的帮助十分有限。辩护律师还可能出于种种主观或客观的原因不能或不愿提出非法证据排除的动议。在此情况下，将辩护律师列为有权提出动议的主体能够在一定程度上解决这些问题，律师可以通过与被告人的交流以及在庭审过程中发现的问题结合其职业知识及时地、专业地提出排除非法证据的动议。

  　3、法官。依法官应当消极、居中裁判的特点来看，似乎不应主动地提出对某项证据的合法性的质疑。但是，在德国法中，“排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。” 也就是说，负责案件审理的法庭在一定的情况下，可以主动发动排除非法证据的程序。当法官在证据合法性的审查过程中发现有关证据合法性存在疑问而该证据出于各种原因并未受到任一方当事人的质疑时，其是否能主动提出对该证据的异议？在我国现行法律框架下，回答当然是肯定的，法官角色倾向于职权探知型的司法裁判者，负有职权探知功能的积极法官当然应当在发现非法证据嫌疑时对该证据进行认真的审查。同时，在司法制度本身的程序合法性的要求下，法官对证据是否合法、可采进行的审查过程也必须受到程序的制约。如果由当事人提出的非法证据排除动议要由规范的排除程序进行规范，那么，法官也不应当仅凭自己的判断而不经任何的程序就将涉嫌违法的证据排除或接纳。如此，法官也应当是一个特殊的排除动议的提起者。

　　新刑诉法第56条第2款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人均有权提起非法证据排除申请”，但笔者认为，作为案件当事人的被害人以及被害人的代理人应排除在提议主体之外，若赋予证人、被害人提出排除动议的权利，则对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。至于被害人、证人遭到非法取证行为侵害的，他们在不出庭的情况下可以通过控告、起诉等手段提出，获得救济；在出庭的情况下，在法庭上的表述足以对非法取证情况作出说明，无须通过非法证据排除规则来排除证言、陈述。 所以，宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人不应当被赋予提起排除动议的权利，证人、被害人所受到的取证侵害应当通过其他途径获得救济。

  　 （二）非法证据排除的程序形式

　　（1）非法证据排除的庭前会议程序。新刑事诉讼法创设了庭前会议程序，规定审判人员在开庭以前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除等问题了解情况，听取意见。在庭前会议中，诉讼各方可以就非法证据排除等程序性问题提出意见，被告人、辩护人提出排除非法证据申请的，可以协调检察机关对相关证据合法性的证明进行调查和准备，以便明确庭审重点，为顺利、高效开庭创造条件，但对非法证据的认定与排除，仍应留待庭审中解决。

    （2）非法证据排除程序的庭审程序 。非法证据排除程序与正式的庭审程序存在较大差异。二者在程序性质、证据规则、证明责任、证明标准等方面的不同造成了两种程序之间难以相容，如果不将两者分开将可能造成庭审程序的混乱无序。“二元式结构”下事实裁判者与程序裁判者的分离最大限度地解决了这一问题。而在我国的“一元式结构”的庭审程序下，较为理想的模式是将所有非法证据排除程序尽可能地从庭审中独立出来，单独地设置这样一个环节，集中地解决所有未能在庭审前解决的非法证据排除及其他程序性问题。但这似乎并不可行，如果“集中解决”是可能的话，那在审前程序中早已全部“集中解决”这些问题。这如上文中提到的：制度设计者不可能要求诉讼参与人只能在庭审前发现所有存在违法取证嫌疑的证据。当然也就不能严格地要求被告人在庭审中一次性地将所有的非法证据问题集中提出，应当允许对这种必然的遗漏做出补救。既然统一解决不可行，那是不是能将非法证据排除程序分散于庭审的各个阶段（主要是质证阶段）呢？这样设计的好处在于，使被告方在全面、准确地了解控方所提交的证据的前提下提出排除动议，动议更有针对性；同时使法官对证据的可采性进行一证一认，使非法获取的证据一被提出即告排除，缩短非法证据在法官心证中停留的时间。当非法证据排除程序分散进行时，就要求法官在事实裁判者与程序裁判者的角色之间不断转换，不断地切换其应当适用的证据规则、证明责任、证明标准。这对庭审法官来说无疑是十分困难的。既然第一种方式本身与庭审规律相矛盾，第二种方式就成了唯一选择。但这也只能是两害相权取其轻的无奈选择。我们只能一方面希望并相信庭审法官能够不断提高他们的职业素养、司法裁判能力，在庭审过程中清晰地将事实问题与程序问题区分开，适用恰当的方式对各种问题进行裁判；同时，通过庭审规则的制定帮助庭审法官实现这样一种区分。

    （三）非法证据排除的救济程序

　　西方古老的法谚说“救济先于权利”，“没有救济就没有权利”。从限制侦查权力、保障被追诉人权利的角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。辩方申请启动审查程序，法庭拒绝启动或者法庭经过审查程序而作出的处理结果，应赋予犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关表达异议的救济性权利。

    美国非法证据排除的裁判虽然有法律效力，却并非终局裁判。非法证据排除程序的裁判是一个中间裁判，这种裁判是允许审判法官在裁判作出后再次对其审查的。一个裁判只有当其不再会被重新审查时才是终局的，而非法证据排除的裁判并不能明确地归入终局裁判中。负责上诉审的法院（这里不是指联邦巡回区上诉法院）才对各地区法院所作出的裁判享有最终的司法裁判权。法律为非法证据排除程序提供了相应的救济手段，即当控辩双方对地区法院所作出的非法证据排除的裁判不满意时，可以向上诉法院提出上诉。

    笔者认为，对于我国的非法证据排除动议的救济制度，大可不必设计一个单独的上诉程序，而应当将这种上诉合并于案件判决作出后集中提出。我国有学者作出了这样的设计：“对证据是否应当排除的决定的上诉，……控辩双方有权在提起二审时作为上诉或抗诉的理由。二审法院认为一审的决定严重违法时，应当撤销原判，发回重审。”“为了防止庭审过分拖延，对法庭就证据是否合法作出的决定不得立即提起上诉或抗诉，只能在审判结束时将其作为对实体问题提起上诉或抗诉的理由”。如果对法庭的处理结果不服，被告人可以在实体审判程序进入上诉阶段时一并提出;如果检察机关认为一审法院作出的非法证据的决定确有错误的，检察机关可以在提出抗诉时一并提出。二审法院对于抗辩双方的上诉和控诉，法庭应该审查。惟有如此，控辩双方的诉讼权利才能得到有效的保障。

    （作者单位：江西省广丰县人民法院）