【关键词】 强制反诉  释明义务 证据开示

    一、概述

    所谓强制反诉是指在本诉进行过程中，如果被告提出的反诉与原告提出的本诉产生于同一事项或事件时被告必须提起，否则就永远丧失在以后的诉讼中再提出请求的权利和机会。

    强制反诉在大陆法系的立法中并不存在，但是现在已经有学者研究这一制度。对强制反诉适用的最典型的国家是美国，在美国反诉制度分为强制反诉和任意反诉，《联邦民事诉讼规制》第13条对此分别做出了规定，其在该条第一款规定：在诉答文书送达时，答辩人就对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人的诉讼标的的交易或事件产生的，且对该请求的裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，则必须作为反诉提起。该款的规定即属于强制反诉的范畴。第二款对任意性反诉做出了规定：答辩人对于对方当事人的请求，如果并非是基于作为对方当事人的诉讼标的交易或事件而产生的，则可以作为反诉提出。这是两类不同性质的诉，对于强制性反诉来说，如果被告没有提出反诉，结果是永久性失权；对于任意性反诉来说，提不提出反诉是被告的权利，若不提出，也不阻碍其另外提起诉讼。本文所要探讨的是强制反诉，对任意性反诉不过多涉及。

    对强制反诉的界定。依照判例，在原告提起的对人诉讼中，被告对原告的请求具备下列四项条件就成为强制反诉：⑴该反请求是从作为对方的请求标的的交易或事件中产生的；⑵当被告送达反请求诉讼文件时该反请求权属于已到期履行期的债务，并为被告所有；⑶反请求的判决不需要法院对其不能取得管辖权的第三人的出庭；⑷该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。对于符合以上四个条件的，被告在本诉程序进行中必须提出，若被告提出法院也必须受理，这既是对被告的约束也是对法院的约束[1]。

    二、强制反诉的理论基础

    强制反诉的特点一是强制反诉与本诉合并审理，合并裁判的绝对性，其二是当事人应当提起强制反诉而没有提起，会产生失权的效果，即禁止被告在本诉系属或本诉审结后再提起。强制反诉之所以没有在大陆法系得以确定，而成为美国一项特有的制度，主要源于以下几个方面

    （一）纠纷一次性解决的诉讼观

    美国的哲学是经验主义传统，注重实用性而不过多考虑理性的因素，这种哲学世界观具体到诉讼上使得美国注重审判的实务性和实用性，追求审判程序与技术对达成特定目的的客观功效与可能性，强调审判的实际价值和结果的合理和正义[2]。美国没有像大陆法系那么多的概念，范畴和假定的东西，也不会对这些抽象的东西去争论不休，它讲求的就是实用，什么是最简单的最能解决问题的，最可操作的就怎么去做。美国学者认为民事诉讼的目的就是为了最大程度的解决纠纷，其制度也是为了解决纠纷而设计。纠纷一次性解决机制可以在一次解决所有相关纠纷，避免重复诉讼，降低诉讼成本提高诉讼效率，又可避免矛盾判决的出现，所以强制反诉制度就为立法者和司法者所追崇，也为广大民众所接受。

   （二）程序保障下的证据开示制度。

    强制反诉会产生失权的效果，因此要给与当事人提起强制反诉充足的程序保障，证据开示制度就是其一。证据开示是民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法。具体言之，确切有效地解决诉讼当事人之间的纠纷，应最大限度给予当事人接近所有与纠纷有关联的情报[3]。美国1938年《联邦民事诉讼规制》就对证据开示制度作了规定，1970年《联邦民事诉讼规制》修改后，证据开示制度在更广的范围内得以适用。这一制度对证据开示的范围，证据开示的例外—保密特权，证据开示的方法及违反证据开示要求的制裁都进行了详尽的规定。完善的证据开示制度可以在开庭审理之前就对争点就行明确，可使当事人在审理前充实和完善自己的主张，同时更有利于被告对案件的整体把握来提起强制反诉，并通过此形成反诉的证据

    （三）程序保障之律师制度

    律师制度成为强制反诉制度的又一有力支撑。美国拥有历史上最发达的律师制度，一般只要是涉及诉讼的事项都有律师的参与。我们说一个国家设置法律制度尤其是对诉讼制度来说，不管其设置的目的多想便民，但是我们无法回避的结果是诉讼从本质上讲是一个技术活。并非每一个普通老百姓都谙熟法律的艺术，特别是对复杂的现代性纠纷，辩论的技巧，实体法的问题，程序的事项很多都超出当事人的能力范围，对于强制反诉这个技术性更高的活当事人更难把握。而律师制度则有着很强的优越性，律师作为精通法律的专家进入诉讼，其通晓实体法和程序法在内的法律法规而且具有对有关法的资料进行调查的能力[4]。在证据开示制度的保障下，美国律师法律专家的参与，对强制反诉的把握会很到位。从这一点来说，律师制度支撑了强制反诉的有效运行。

    三、在我国构建强制反诉的可行性

   （一）完善我国反诉制度的需要

    本文讨论的是强制反诉在我国有没有建立的可能性，首先看一下整个反诉制度在我国运行的现状。

    我国立法没有对反诉这一重要的制度进行系统的规定，《民事诉讼法》涉及反诉的规定只有三条，第52条。第126条，第129条，此外就是最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条，184条。如此简陋的立法规定使得反诉制度在我国民事诉讼实践中的适用并不顺畅，被告的反诉权通常处于架空状态，更加上防御系统内部管理机制的自利性—追求结案率，地方保护主义的盛行，反诉理论的研究不深入不全面无法正确指导实践等等原因使得反诉制度在整个民事诉讼制度里面成为摆设，反诉权也成为被告被闲置的权利—存在着却被囚禁着而无法动用[5]。

    （二）诉讼观的选择和融洽

    我国的现代化法制还远没有形成一个完整的体系，我们究竟要走那一条路，大陆法系？英美法系？还是兼而吸收两者的长处，避免走它们走过的弯路来构建适合我们的实用的法律制度？具体到反诉制度上要如何对待两大法系的反诉观？

    前面已经提到美国设立强制反诉制度的目的就是为了纠纷的一次性解决，追求诉讼效益的最大化，避免矛盾判决的出现，对强制反诉制度的设计就是从实用的角度出发[6]。所以它的强制反诉的适用范围很广，主观范围方面，它不限于本诉被告只能对本诉原告提起，还可以向第三人提出；如果第三人作为被告参加诉讼，第三人也可以对本诉的原被告提起反诉。客观范围方面，强制反诉的提起只是要求被告的反请求与本诉原告的请求源于相同的交易或事件即可，而不是说直接与原告的请求相对立。这种强制反诉观具有我们上面所讲到的诸多好处，但也不是说它没有弊端，将诸多纠纷拉入一个诉讼，会造成程序的复杂，诉讼的拖延进而导致不经济，另外对主客观范围限制的不严会造成被告反诉权的滥用。退一步讲，即使美国的强制反诉没有这些弊端，也无法在我国进行完全的移植，我国的法官素质和律师队伍的缺乏，配套制度的不完善使我们承载不起美国似的强制反诉制度观。

    大陆法系对反诉的态度是消极的限制，强制反诉并没有在立法上得以确立，不过现在理论上已经开始研究。对反诉来说，其对反诉的条件规定的极为严格，对再反诉的严格禁止，反诉的客观范围限于与本诉有牵连关系，反诉当事人禁止向第三人扩张。其目的是为了强调逻辑性、一致性，追求程序的顺畅与严谨。

    两种不同的反诉观，我国的价值取舍取于哪一种？不管我们如何评价分析强制反诉，我们都无法抹灭其自身具有的两大优点：纠纷的一次性解决的效率和避免矛盾判决的出现。我国现在要面对的一个现实是，改革开放以后，中国市场经济逐步建立与完善，大量的民事纠纷与经济纠纷涌向法院，而这些民事纠纷与经济纠纷在市场经济条件下又要求获得快速解决，使市场之间紊乱的关系尽快恢复秩序，因此一次性纠纷解决机制和防止矛盾判决成为必然。另一方面，司法资源的投入有一个过程，尤其是法官队伍的建设不是短期就可以产出的，由此造成我国现在案多人少的困境，法院的压力很大，强制反诉的构建可以在一次诉讼中解决相关纠纷，避免矛盾判决的出现，有利于提高法院的审判质量同时也是法院减压的方式之一。

    设立强制反诉的必要性不容置疑，但我们要重点研究的问题是强制反诉在我国设立的可行性到底有多大。笔者认为任何一项制度的设立都不是孤立的，它背 后需要有其它制度和理念的支撑，如果我们冒然行事那它建立所带来的危害会超出我们承载的能力，常常出现剥夺强制反诉方的诉权成为我们酿下的苦果。

    （三）相关配套制度的支撑

    第一，我国民事诉讼中的证据开示制度。我们可喜的看到我国民事诉讼中已经建立了相对完备的证据开示制度，这也是很多学者认为我国可以建立强制反诉最重要的原因之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》从三十三条到四十六条对举证时限和证据交换作了具体的规定，详细规定了举证时限，提起反诉期限，证据交换和新证据的界定。但是我们也要注意到其中的不完善之处，比如证据交换的案件范围是否仅限于当事人的申请或者证据较多和复杂疑难的案件？是否应扩大到所有的普通审程序和二审再审案件?对新证据的确切含义到底怎么界定，逾期不提出证据的失权问题怎么规定等等，这些都和强制反诉能否得到良好运行有直接的关系，所以对这些的规定都需要在将来的证据法修改时进行完善。

    第二，我国的律师制度。这是一个很现实的问题，我国的律师制度很不发达，律师的数量不多，实行律师代理的案件更少。缺少律师这个法律专家的参与，将这个技术性相对较高的制度交予对法律知识比较缺乏的当事人来把握，我们确实不得不怀疑它实行的结果会在多大程度上背离我们的期望。

    第三，法官的释明义务。有学者主张对于律师制度的缺乏我们可以用法官的释明义务来缓解或替代。这确实不得不说是一种思路。释明本来是在作为法官的一种权利而存在，后来演变为法官的一项义务，它是当事人诉权和法院审判权博弈的结果[7]我们说一个现代的民事诉讼程序是由当事人主导，法院主持下进行的，但如果将诉讼完全交由当事人来说，在没有作为法律专家的律师的参与下，难免会出现令人无法欢迎的后果，这时候需要法院的介入，强化法院的释明。这样做我们至少得到两个好处，保障当事人的诉讼权利和实体权利，利于发现真实保证裁判的公正。对于我国这个律师还很缺乏，当事人的法律素质还很低的国度，法院的释明义务更需要强调。

    但问题是释明义务与当事人诉权，辩论原则和举证责任有着一定的紧张关系，如何把握释明的度又是一个很难的问题，比如诉讼时效就不应该成为法官释明的范围，对于强制反诉来说，究竟如何掌握要根据于实践的习惯，诉讼的理念，当事人的能力强弱（有没有请律师代理，当事人双方的力量对比等等）。

    四、强制反诉制度在我国的构建

    强制反诉是个技术性比较高的制度，对于它的构建让我们深为担忧的就是它的失权问题。对于当事人来说，如果是在其可为而不为的情况下失权是一种正常的情形，也符合公平；但是如果是因不能为而失权则为诉讼极不公正的表现，也是我们无法良好使用的而应该舍弃的。我这样说并不是反对强制反诉在我国的构建，恰恰相反，因为强制反诉的极大价值我们理应构建适合我国实际的强制反诉制度，树立新的反诉观提高立法水平。但是前面也已经说过，任何一种制度的建立都需要相应的配套制度支撑，我国现在的情况从立法到实践都很难支撑强制反诉的运行。我们现在要做的是从理论到实践的探讨，完善相应的配套制度，培育适合它生存的土壤。

    第一，完善立法。强制反诉属于反诉的一种，因此需要对整个反诉制度进行完善，做细化的规定。针对强制反诉来说，考虑到我国的实际情况，受理条件细化为：⑴强制反诉和本诉是基于同一纠纷而产生的，强制反诉的请求和本诉的请求相矛盾或者强制反诉的请求成立与否是作为本诉请求能否成立的基础性法律事实而存在时。⑵当强制反诉的被告反诉时，须其债务已届清偿期。⑶强制反诉不违反专属管辖和应属于上级人民法院管辖的规定。⑷该强制反诉在本诉开始时，没有被其它法院审理或正在审理。除此之外，还要有相应的程序保障，对应该提出的，当事人无正当理由不提出的产生失权的后果；对符合受理条件的法院必须要受理；对不予受理的，要做出不受理的裁定，对该裁定被告享有上诉权。

    第二，强化法官的释明义务。律师制度的完善需要一个很长的过程，如果我们等到律师制度的完善再建立强制反诉显然不可取，因此要强化法官的释明义务。这里有一个需要解决的问题是当法官应当进行释明没有释明，并由此导致本诉被告因没有提起强制反诉而败诉时，该法院的判决该如何对待的问题。在日本这种情况下，该判决可能会在上诉审中被驳回[8]。对于我国，我们认为，在经过证据开示后对于应当提起强制反诉而法院怠于行使释明义务的，可以作为上诉审和再审的理由。

    第三，进一步完善证据开示制度。强制反诉与证据有着最为直接的关系，因此首先要改革对举证时限的规定，对于《规定》中的人民法院指定的不得少于30日应该在增加，至少要增加到三个月，因为证据的收集直接关系到证据交换的质量。其次，证据交换的案件范围应改为第一审普通程序和上诉审再审程序，并法定化。再次，对新证据的内涵要明确界定，对新证据的提出要有所限制，并给对方足够的时间来反驳。

    第四，改革现行的法院系统内部管理体制。从法理上来说，一个国家的法律运行的良好与否是看的它的实效性，即实际产生的效果，而现行法律的具体落实最重要的就是人们对它的遵守程度，而这里面最为重要的又是法院适用法律的正确性和高度的一致性。对结案率的追逐使得法院排斥反诉的提起更不用说将来强制反诉了。怎么改革，有学者建议将本诉和反诉合并审理的按两个案件计，同时案件的审结期限应当合理延长[9]。

    对强制反诉制度还需要理论的深入研究，最后要将强制反诉放入整个反诉制度中去规制，这样才能保障整个反诉制度的统一和完善，限于篇幅，本文仅是对强制反诉的一点思考。

    参考文献：

    [1] 沈达明编.比较民事诉讼法初论[M].北京：中国法制出版社，2002

    [2][6] 张嘉军.扩张与限制：试析两大法系两种不同反诉观[J].安徽大学学报.2003﹙4﹚

    [3] 刘荣军.程序保障的理论视角[M]. 北京：法律出版社，1999

    [4][8] [日] 谷口安平.程序的正义与诉讼[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002

    [5][9] 张晋红.反诉制度适用之反思[J].法律科学.2002﹙5﹚

    [7] 韩红俊.论释明义务对民事诉讼理论的优化

    （作者单位：重庆市南岸区人民法院）