摘  要：缓刑制度在我国是刑罚制度中的重要一环，体现了我国宽严相济的刑事政策。刑法修正案八在2011年通过并实施后，对我国的缓刑制度进行了一定的修改，符合了缓刑制度的发展趋势。刑法修正案八进一步明确了适用缓刑的实质条件，增加了犯罪集团首要分子不适用缓刑的规定，对缓刑的执行进行了严格化的处理，可以说，刑法修正案八对缓刑制度的修改有宽有严。然而，在实施了一年有余之后，改革后的缓刑制度在司法实践中却还存在着一定的问题，本文试图通过对笔者在审判实践中的经验，对改革后的缓刑制度的适用问题做一个实践层面的剖析，以期能更好地指导实践，正确合理地适用缓刑制度。

    关键词：刑法修正案八    新缓刑制度    实践适用

    一．前言

    缓刑是一项现代的刑罚执行制度，随着近代刑法谦抑性思想的发展而产生，其作为司法文明的产物，强调以刑罚人道性、刑罚谦抑性为特征，并在慎刑的的刑罚价值取向的刑罚体系中占据着重要的地位。刑法的谦抑性，通俗来说就是刑法的经济性，即“立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，即有效地预防和控制犯罪。” 缓刑制度正是通过尽量减少短期自由刑的适用，以缓解社会在惩罚犯罪上的压力，达到惩治犯罪和保护人权这两个刑法基本价值的双赢，因此，缓刑的适用即是对刑法谦抑性的最大体现。

    党的十六届六中全会上提出的宽严相济的刑事政策是知道我国刑事司法的政策性原则，它包括“宽”和“严”两部分。“宽”即是对轻微犯罪等采取宽缓的刑事政策，采取非刑罚化、非监禁等措施予以处理；“严”则是对重大犯罪和不能矫正（或矫正难度过大）的犯罪，采用严厉的措施予以处罚。缓刑制度，是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策基础上的理性结晶，其很好地体现了宽严相济的刑事政策的价值。我国的缓刑制度见于97年修订通过的刑法，其第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第七十四条规定，“对于累犯，不适用缓刑。”然而，97年刑法中的缓刑制度由于适用的实质条件过于抽象、缓刑适用范围过于狭窄、监督考察主体不科学等缺陷而在司法实践中适用混乱，大为社会所诟病。

    二．刑法修正案（八）对缓刑制度修改的内容

    2011年2月25日，全国人大常委会通过并发布了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“刑八”），并于2011年5月1日起执行。刑八主要从缓刑的使用条件与执行制度两方面着手，针对前文提到的旧的缓刑制度的三大缺陷，对我国的缓刑制度进行了全面的修正。

    首先，刑八进一步明确了适用缓刑的实质条件。前述的97年刑法第七十二条只是对适用缓刑的实质条件作了概括性的规定，即“适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。囿于旧的缓刑制度适用的实质条件的原则性与模糊性，刑八则对此大刀阔斧，在这一条件的规定上作了进一步的明确。根据刑八第十一条的规定，适用缓刑的实质条件分为四项，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有在犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，同时符合这四项条件的，可以宣告缓刑。

    其次，刑八增加了“犯罪集团的首要分子”不适用缓刑，并同时规定“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑。刑法在这一点的修改上可谓是切实落实了宽严相济的刑事政策的精神。对于犯罪集团的首要分子不适用缓刑，这是从严的方面来说。犯罪集团的首要分子，往往策划并实施了集团的犯罪行为，在人身危险性、社会危害性和再犯可能性等方面相比普通犯罪来说都大得多，因此，对其不适用缓刑不仅有利于防止其重新犯罪，而且也能够打击、分化和瓦解相应的犯罪集团，促进社会安全。对于不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合缓刑适用他条件的，应当适用缓刑，这是缓刑的法定适用条件。在普通的轻微刑事犯罪适用缓刑时，法官可以根据犯罪情况，综合判断犯罪人是否具有缓刑的适用条件，对于满足适用条件的，其亦可自由裁量是否使用缓刑，而对于不满十八周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，若犯罪人满足缓刑的使用条件，则法官就无自由裁量权，这样的规定有利于更好地保护犯罪人。因此，刑法这一紧一松的规定，是我国以人为本的治国理念和宽严相济的刑事政策在刑罚制度上的重要体现，有利于实现惩治犯罪与保护人权这刑法的两个基本价值之间的平衡。

    再次，刑八还在缓刑的执行制度上做出了重大改革，对缓刑执行进行了严格化处理。在97年刑法第七十六条中规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”刑八第十三条则将其改为，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正……”，并同时规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”与此相对应，又在缓刑的撤销条件中规定，“违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”刑八将社区矫正纳入缓刑的执行体系，而不再是适用原先由公安机关进行执行、监督，这在很大程度上缓解了公安机关的警力紧缺的问题，解决了缓刑执行制度在执行机关环节的难题。禁止令的设置着眼于犯罪人的犯罪原因，保证了犯罪人与相应的犯罪诱发因素的绝缘，在一定程度上有利于改造犯罪人。由此，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内就不仅要遵守有关缓刑的监督管理规定，而且还要接受专门的社区矫正，被判处禁止令的还要受到禁令内容的限制，从而使缓刑的执行更加趋于严格。

    三．新缓刑制度在司法实践的适用分析

    从刑八开始实施到目前，已过了一年有余，作为一个在司法审判实践前沿的法官，笔者对此感触颇深。刑八对缓刑制度的大幅度改革，在司法实践中对缓刑的适用、执行时需要有一定的推敲，这一年多对于新的缓刑制度的适用验证了这点，也体凸显了新的缓刑制度仍存在的问题。针对刑八对缓刑制度的改革，笔者在一年多的审判实践中总结了如下几个有关于适用新的缓刑制度的关键点。

    （一）对于缓刑适用实质条件的理解

    前述刑八第十一条进一步明确了缓刑适用的实质条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯的危险和宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据字面理解，只有同时符合这四项条件的才可以适用缓刑。这四项条件在司法实践中应当如何让理解与适用，需要进一步的分析与解读。

    1.“犯罪情节较轻”。在司法实践中，判断某一犯罪是否情节较轻，主要从以下几个方面进行考察：  （1）犯罪动机。犯罪动机是刺激实施犯罪行为已达到犯罪目的的内心冲动或内心起因，是主观恶性的主要表现。对于动机卑劣的犯罪，一般不宜认定；而对于出于防卫、义愤、避险等动机的而构成犯罪的，则一般可以认定。（2）犯罪手段。这是犯罪人主观恶性最集中的表现。残忍而狡诈的犯罪手段往往映射了犯罪人主观恶性恶劣，一般不宜认定；而平和、和缓的犯罪手段所体现的犯罪人主观恶性则相对比较良好，一般可以认定。当然，对于此也不能绝对化。（3）犯罪结果。犯罪结构是犯罪行为客观危害的重要表现。对于危害结果严重的犯罪，即便存在其他科宽恕或可谅解的因素，一般也不宜认定；而对于预备犯、中止犯、未遂犯以及危害结果较为轻微或未造成实际危害结果的犯罪，在没有其他严重情节的情况下，一般可以认定。（4）犯罪对象。侵害对象是否特殊是衡量犯罪情节轻重的另一重要指标。对于侵害儿童、幼女、抗灾抢险物资等特殊对象的合法权益的犯罪，一般不宜认定情节较轻。（5）犯罪行为实施的时间、地点和环境。实施犯罪的时间、地点、环境往往会对犯罪情节的轻重有一定影响。例如，对于故意在“两会”、抗震救灾、国庆现场等特殊时期和特殊场所实施犯罪，制造混乱的，就不宜认定为属于情节较轻。另外，在对以上方面进行实际考察的过程中，还要根据犯罪的性质以及犯罪主体的具体情况等，对“情节较轻”的具体标准进行适度的从严或从宽掌握。

    2.“有悔罪表现”。犯罪人犯罪后的态度如何，虽然不能改变已经造成的犯罪事实，但是犯罪人是真诚悔罪还是毫无悔改之心，无疑会在很大程度上影响犯罪人在适用缓刑后的实际表现在司法实践中认定犯罪人是否有悔罪表现，可主要从以下方面进行考察：第一，犯罪人在犯罪过程中是否中止犯罪；第二，犯罪人的认罪态度如何；第三，犯罪人是否坦白交代；第四，犯罪人是否投案自首；第五，犯罪人有无立功表现；第六，犯罪人在犯罪后是否积极抢救被害人；第七，犯罪人是否积极退赃。同时，需要注意的是，由于有些犯罪人往往比较狡猾，善于伪装与表现，所以犯罪人是否真的悔罪并不容易把握。因此，必须要结合犯罪动机、目的、手段、后果等情节要件的诸方面来对犯罪人的“悔罪表现”加以综合评定，以最终确定犯罪人是否真诚的予以悔罪。

    3.“没有再犯罪的危险”。97年《刑法》原第七十二条规定，“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。根据本条规定，“适用缓刑确实不致再危害社会”的考察依据就是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。而刑八一方面将“确实不致再危害社会”改为“没有再犯罪的危险”，另一方面又将“没有再犯罪的危险”与“犯罪情节较轻”和“有悔改表现”并列。从字面来看，“确实不致再危害社会”与“没有再犯罪的危险”并不存在实质性的差别。但是，既然将“没有再犯罪的危险”作为一个独立的考察条件加以规定，其需要考察的内容就绝不仅限于犯罪情节与悔罪表现。笔者以为，确认犯罪人“没有再犯罪的危险”，除必须符合“犯罪情节较轻”和“有悔改表现”这两个条件外，还应当对犯罪人的年龄、性别、职业、生活经历等可能影响犯罪人人身危险性的相关因素进行综合判断，从而进一步保证得出的结论更加合理和稳妥。

    4.“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。笔者认为，这一条件的增加主要是出于稳定社会秩序和增进法律认同感方面的考量。在司法实践中，这一条件主要从以下三个方面加以考量。（1）宣告缓刑对被害人及其亲属的影响。如果被告人与被害人同住与一个社区，则对被告人宣告缓刑必须考虑被害人及其亲属可能的反应。如果对被告人宣告缓刑将引起被害人宣告缓刑将引起被害人及其亲属的极大不满，从而可能引发双方的矛盾激化乃至暴力冲突，则在相关矛盾未协调处理好之前，不宜直接宣告缓刑。（2）宣告缓刑对社区居民的正常生活的影响方面。根据被告人犯罪行为的性质与社会影响以及被告人的个人情况，如果对被告人宣告缓刑可能引起社区居民的恐惧与担心，造成社区生活的紧张与压抑，则在适用缓刑方面务必慎重。（3）宣告缓刑对社区居民法律认同感的影响方面。根据当地居民的生活观念、信仰、风俗习惯等，如果对被告人宣告缓刑可能会对当地居民的法律认同感造成重大影响与破坏，则应当慎重使用缓刑。

    （二）对特殊犯罪主体缓刑的适用

    1.犯罪集团的首要分子。在97年刑法第七十四条规定对累犯不适用缓刑的基础上，刑八增加了对犯罪集团首要分子不适用缓刑的规定。这一规定被视为是宽严相济的刑事政策中“严”的部分的体现。正确适用本条的关键在于如何正确地界定“犯罪集团”。根据刑法第二十六条第二款的规定，所谓的犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。我国刑法理论一般认为，构成犯罪集团必须具备如下条件：第一，主体的多数性。即犯罪集团必须是三人以上。第二，明确的目的性。犯罪集团是为了实施某种犯罪或者某几种犯罪而组织起来的，具有明确的犯罪目的。第三，较强的组织性。这是指集团成员比较固定，内部之间具有领导与被领导的关系。第四，相当的稳固性。这是指集团成员是为了在较长的时间里多次实施犯罪活动而结合的。这四个条件是彼此联系、不可分割的，必须同时具备才能构成犯罪集团。 根据《刑法》第97 条的规定，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。因而犯罪集团的首要分子当然就是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。这类犯罪分子的活动通常表现为：负责组建犯罪集团，网罗犯罪集团成员，主持制定犯罪活动计划，召集研究犯罪实施会议，布置指派犯罪任务，指挥集团成员进行犯罪活动，等等。

    （2）不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人。与上述的“严”相对应，刑八亦对缓刑制度做了“宽”的一面的改革，其中即是对“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人”，符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑。与普通犯罪主体相比，前述三类特殊犯罪主体在适用缓刑方面与其他一般犯罪主体最大的不同就是：其他一般犯罪主体在符合缓刑适用条件的情况下是“可以”宣告缓刑，而以上三类特殊犯罪主体在符合缓刑适用条件的情况下是“应当”宣告缓刑，法官在此问题上并无自由裁量的空间。对于这三类特殊犯罪主体的界定，是适用此项规定的重要关节。按照有利于保护犯罪人利益的原则，未满十八周岁，应该认为是犯罪时未满十八周岁，而不应该仅仅指审判时未满十八周岁。因为刑法对未成年人的特殊保护，其初衷是基于未成年人心智仍未健全，辨别是非的能力较弱的特点。刑法对犯罪的评价，亦是以评价犯罪行为和犯罪时的主观心理。因此，如若缓刑仅仅对审判时未满十八周岁的人适用，忽略了犯罪时未满十八周岁而审判时已满十八周岁的人，则于法于理都有待商榷。已满七十五周岁的人，则应该是指审判时已满七十五周岁，此规定的指导思想来自古代的恤刑思想，也是出于保障人权的需要和已满七十五周岁的人的人身危险性的考虑。这点在学界倒是没有争议。对于怀孕的妇女，笔者认为应该参照最高法院有关怀孕期间的妇女适用死刑的司法解释的精神，怀孕期间的认定应包含整个刑事诉讼阶段。

    （三）缓刑执行制度的适用

    1. 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。2009 年 9 月 2 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。根据该意见的相关规定，对缓刑犯实施社区矫正的主体是在各级司法行政机关中组建的专门的社区矫正工作机构，同时，公、检、法部门及其他相关单位和社区基层组织也要积极配合社区矫正工作的开展。社区矫正的主要任务是，（1）对社区服刑人员进行教育矫正，增强其认罪悔罪意识，提高社会责任感，促使其顺利回归和融入社会。（2）强化对社区服刑人员的监督管理，依法执行社区服刑人员报到、会客、请销假、迁居、政治权利行使限制等管控措施，避免发生脱管、漏管，防止重新违法犯罪。（3）对社区服刑人员进行帮困扶助，整合社会资源和力量，提高社区服刑人员就业谋生能力，帮助其解决基本生活保障等方面的困难和问题。根据该意见的相关规定，在缓刑执行过程中对缓刑犯的监督、考察、教育、帮助等执行内容已经一并纳入了社区矫正工作的范围，并由司法行政部门统一牵头组织实施。这是一项重大的缓刑执行制度的变革。

    2. 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。即法院可以视犯罪情形，在判决的同时颁发禁止令。禁止令是我国刑罚执行制度的重大创新，丰富了我国刑罚的执行体系。对于此项规定的理解，主要有两点，一是禁止令应该视具体的犯罪情形而定，并非所有的犯罪都适用，犯罪人的具体情况如何是对其是否附加适用禁止令的一个重要参考因素。二是对于该项规定中几个特点的理解：（1）特定活动，主要是指容易诱发罪犯再次违法犯罪的活动，这个特定活动应该是合法公民可以自由进行的活动；（2）特定的区域、场所，是指与其犯罪密切相关的区域、场所或者是罪犯进入该区域、场所可能造成影响社会稳定等不良后果的；（3）特定的人，主要是指受到犯罪侵害或者是容易引诱罪犯再次违法犯罪的人员。

    四．实践中引发的对新缓刑制度的思考

    刑八对缓刑制度的修正，无疑使我国的缓刑制度进一步趋于完善。但是，无论是在具体的制度设计方面，还是在实际的贯彻执行方面，新缓刑制度仍然存在进一步完善的空间。笔者结合了这一年有余的审判实践，总结了以下有关于新缓刑制度的不足之处，以期对以后缓刑制度的完善有所启发。

    （一）关于适用缓刑的实质条件问题

    虽然刑八第十一条将适用缓刑的实质条件进行了分项列举，但还需要从司法解释及其他制度设计等方面做出配套规定。笔者认为，可以采取以下措施来进一步增强这一条件的明确性与实践操作性。首先，通过司法解释的方式将属于“犯罪情节较轻”与“有悔改表现”的主要情形加以明确，从而一方面为司法适用做出指导，另一方面也可避免法官对自由裁量权的滥用。其次，建立人格调查制度，对“没有再犯罪的危险”这一条件进行规范化评估。人格调查的事项应包括，犯罪与违法行为的调查，社会调查，调查确认和身心鉴定调查。通过这四方面的调查，形成犯罪人的人格调查表，作为判断再犯可能的依据。 最后，应当取消“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”这一要件。对适用缓刑实质条件的考量最终在于确认犯罪人是否还存在再犯罪的危险，而宣告缓刑对犯罪人所居住的社区有无不良影响，不但与犯罪人的人身危险性无直接关系，而且由于这一条件本身的模糊性，其存在必然会进一步导致缓刑适用的随意性。

    （二）严格化缓刑的适用

    刑八虽然细化了缓刑适用的实质条件，但其并没有解决司法实践中尺度不一的混乱局面。从罪刑法定的基本含义来说，犯罪人符合缓刑适用条件的就应该宣告缓刑，依据法律规定之外的其他理由来拒绝对犯罪人宣告缓刑，在根本上不符合现代法治原则。刑八第十一条对普通犯罪主体的缓刑适用问题，仍旧是坚持了“可以”的表达方式。“可以”的立法语言给予了法官过大的自由裁量权，在实践中容易造成不同地区的法院系统对于缓刑适用的条件的把关标准不一，缓刑制度的适用混乱的局面。因此，基于罪刑法定原则和保护犯罪人的权益角度，在对缓刑制度的立法设计上，应将“可以宣告缓刑”的弹性规定变更为“应当宣告缓刑”的严格规定。

    （三）规范化社区矫正的执行

    刑八虽然规定了社区矫正作为适用缓刑的犯罪人的矫正方式，但于此有关的执行文件仍旧只有前述的2009年四部门联合发布的试行意见，这方面的法律法规存在严重的缺位问题。社区矫正工作究竟应当如何具体开展，对违反矫正规定的犯罪人可采取哪些法律救济手段，事实上都是不明确的。因此，在实践中，急需有一个全面的法律法规对社区矫正进行规范指引，应尽快出台相应的社区矫正法，以实现对社区矫正工作的系统规制。

    （四）缓刑适用的前置问题

    数据表明，缓刑制度在我国的适用状况并不理想，我国的缓刑适用率在世界范围内是相对较低的。 对此，除我国缓刑适用标准本身存在的问题外，缓刑适用的程序设计也是一个重要的原因。由于我国并未将考虑适用缓刑作为短期自由刑适用的前置程序，所以如果不是犯罪情节明显较轻，审判人员出于稳妥考虑，一般并不会主动去考虑适用缓刑，由此必然导致缓刑适用率的降低。对此，笔者认为，在确有必要适用短期自由刑的情况下，应将考虑适用缓刑作为短期自由刑适用的前置程序。也就是说，在需要适用短期自由刑时，必须首先考虑能否适用缓期执行，而衡量的具体标准就是刑法所规定的缓刑适用条件以及相关司法解释的具体规定。经过缓刑考量以后，对符合缓刑适用条件的应当一律适用缓刑，对认为不符合缓刑适用条件的应当说明具体的理由。这一程序设置不但能够有效限制法官的自由裁量权，而且也必将迅速推动缓刑适用率的提升，从而进一步保证我国的缓刑制度能够充分发挥其应然的功能。

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    （作者单位：广西壮族自治区昭平法院）