警示缺陷是指因对产品的使用风险和使用方法未进行适当的警告或提示，从而使产品具有不合理的危险。警示缺陷分为两种类型，即对风险的警告和对使用方法的提示。警示义务主体，是指对消费者负有提供适当、合理的产品风险警告和正确使用方法义务的自然人、法人。产品在到达消费者手中之前要经历生产和销售环节，生产者和销售者是否均负有警示义务？由于生产者和消费者所处的地位不同，以及其对风险控制能力相同，基于侧重保护利益的不同，各国对于警示义务主体范围的规定不尽相同。

    一、生产者

    各国立法普遍认为生产者应成为产品责任的主体，其对于产品负有不可推卸的警示义务。

   （一）生产者承担警示义务的理由

    各国对于生产者要承担起警示义务并无太大异议，大体基于以下几点考量：

    第一、在产品的设计、试制、投产和制造过程中，生产者都处于积极主动的地位。生产者对产品风险可以预见或有较强的控制能力。在降低产品事故损失方面，生产者相对于消费者而言居于更有利的地位。让生产者负担起警示义务，将促使生产者加大对产品风险预防的研究与控制，将产品事故的损失在内部消化，从而生产出更为安全的产品。

    第二、在分散缺陷产品造成的损失方面，生产者总是处于比消费者更有利的地位。目前，某些保险公司已经设立有产品责任保险，生产者可以通过投保产品责任险来将损害的风险扩散到社会中去。此外，生产者可以通过提高产品价格的方式，将风险计入成本最后由广大的消费者分担。而当损害发生时，消费者却不能通过其他途径来分担这种风险，这无疑是一个巨大的负担。

    第三、缺陷产品是由生产者制造出来的，正是由于这种缺陷给消费者带来损害。生产者还从生产行为中获得了经济利益，根据“谁受益，谁负责”的公平理念，由生产者承担起警示义务也是情理之中的事情。

   （二）生产者的范围

    第一，典型生产者

    典型生产者，是指独立完成设计、生产整个产品工作的生产者。成品生产者即属于典型制造者。成品生产者作为产品责任的主体为各国产品责任法所普遍承认。例如：德国、英国、丹麦挪威等国家均做了这样的规定。《欧洲共同市场产品责任法草案》、《欧洲共同体理事会产品责任指令》（85/374/EEC）、《关于产品责任法律适用的公约》均规定产品责任主体包括成品的生产者。《欧洲共同市场产品责任法草案》第二条以“生产者（producer）”作为该法适用的责任主体，对生产者又进一步规定，包括五类，第一类即“最终产品生产者”。《欧洲共同体理事会产品责任指令》（85/374/EEC）规定生产者为责任主体，进而在第三条规定生产者是指成品的制造者。

    第二，次典型生产者

    次典型生产者主要包括零部件或构件生产者、原材料供应者两种。不同于完全的制成品，次典型生产者生产的产品为附属品，仅仅具有附属地位。但是，由于现代化工业生产的复杂性，很少有生产者独立完成整个产品的生产工作（尤其是在飞机、汽车制造领域），零部件生产者在产品生产中的作用也日益突出。零部件或者原材料的缺陷往往会导致整个产品风险的存在。因而让零部件生产者担负起警示义务并无不当，但警示义务的对象主要是产品的最终生产者（或者可以称为组装者）。

    第三，产品准生产者

    产品准生产者是指将自己的名字标识为产品生产者的人。欧盟成员国依据《欧共体产品责任指令》以及相关国内法均将准生产者视为生产者。《欧共体产品责任指令》第三条第一款规定“生产者指成品的制造者，零部件的制造者，以及将其名字、商标或者其他识别特征标识于产品之上标明他是该产品生产者的任何人。”既然准生产者在他人生产之物上冠以自己的名字，并将其出售于市场，则可推知准生产者愿意承担起生产者的责任。因而，产品准生产者作为产品责任主体，应该担负起产品的警示义务。

    二、销售者

    负有警示义务的主体必然是产品责任的主体，无法想象一个产品责任主体之外的自然人或者法人会承担起对于产品风险的警告和正确使用方法予以指示的义务。因此，成为产品责任主体是分析销售者应否负担警示义务的前提。简言之，产品责任主体不一定是警示义务主体，但警示义务主体必然是产品责任主体。警示义务主体是否应该包含销售者是一个颇为复杂的问题，因为在国际立法中，销售者并不都是产品责任主体。当销售者被排除出产品责任主体范围时，讨论警示义务已经显得毫无意义。

    (一)国外关于销售者地位的规定

    当前，国际立法对销售者地位的认定主要有以下两种模式：

    第一，原则上排除销售者的产品责任，相应扩大生产者的范围。此种做法以欧盟为主要代表。欧盟国家一般不愿意将批发商、零售商等销售者作为产品责任的主体。因为他们认为“中间商难以对产品进行检查以发现缺陷，且财力较弱，不具有承担损害赔偿、分散危险的能力。” [1]另一方面他们又对生产者的定义进行了扩充解释，其中涵盖了特殊情况下的部分销售者。《欧洲经济共同体产品责任指令》第三条第二、三款将销售者视为生产者的情况有：（1）进口商，“在商业活动中以销售、出租或其他形式的分销为目的将产品输入共同体的任何进口者”（2）不能指出具体生产者的销售者。“除非其在合理的时间内将生产者的身份或向他提供产品的人的身份通知给了受害人”。

    第二，原则上销售者承担产品责任，但对于销售者范围进行限缩。此种模式以美国为代表。美国《统一产品责任示范法》第102条A款规定：“产品销售者是指从事产品销售业务的任何自然人或实体，不论交易是为了使用、消费或者再销售。它包括产品制造者、批发商、分销商和零售商，也包括产品的出租人、经纪人。”按侵权法重述第三版产品责任（下称重述第三版），“凡从事产品销售或者分销者业经营活动，销售或者分销缺陷产品，应对该缺陷所造成的人身或者财产损害承担责任” [2]但下列销售人被排除在销售者之外而无须承担产品责任：1.非商业性销售者或分销者。《侵权法重述（第三版）》强调，“本节所述规则仅仅适用于从事对该缺陷产品进行销售业务或者其他分销业务活动的制造者以及其他商业销售者或者分销者。它不适用于对该产品的非商业性的销售者或者分销者。所以，规则既不适用于邻里之间的食物买卖行为，也不适用于私有车主将自己的车转卖给他人的行为”  [3]2.二手商品的商业销售者。“产品责任法仅仅在销售者存在过失或产品违反安全法规的前提下才对二手商品的商业销售者适用严格责任。然而，如果销售者的市场营销行为使得通情达理的购买者认为导致伤害的二手产品与新商品不存在差别，那么产品制造瑕疵的严格责任可以适用”。 [4]

    笔者认为销售者承担责任与否应视其对产品质量的控制程度和对注意义务的遵守情况，以及违反注意义务对损害的影响因素而定。销售者在产品流通中居于中介地位，一般而言，缺陷产品造成的损害常常是因为生产者的原因造成的，但销售者如果违反了法定义务或者合理注意义务也可能造成消费者的损害。销售者将产品引入流通、消费领域，使产品直接和消费者发生关系，因此销售者应当成为产品责任的主体。一概将销售者排除出产品责任主体范围的做法有失偏颇。此处所指销售者仅是狭义上的销售者，是指将产品出售给用户或者消费者的人。而美国法上的消费者是广义上的销售者，泛指到达用户手中之前买卖产品的任何人。

    事实上，我国现行法律已经将销售者列为产品责任的主体。《侵权责任法》第四十二条第一款规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”。《产品责任法》第四十二条也做了类似的规定。然而，销售者应否成为警示义务的主体或者在何种情形下才承担警示义务还需进一步分析。

   （二）对销售者承担警示义务的基本态度

    民事责任的承担要以民事义务的违反为前提，无义务则无责任。因此，要分析销售者在警示缺陷中的责任，首先要解决的问题是明确产品警示设置中的义务分配。产品警示设置的主要目的是提醒消费者产品中可能存在的风险或引导消费者以正确的方法使用产品，从而降低产品消费者造成损害的概率。因此，设置适当的警示是产品警示制度中的核心义务。那么，销售者是否对所有其销售的产品都负有该项义务？笔者认为，销售者警示义务的承担要遵循以下原则：

    第一，以不承担警示义务为原则。

销售者有无提供警示的义务，要看让销售者提供警示义务是否切实可行，是否具有足够的正当性。法律不能强人所难，如果警示的提供对于销售者来说是不可能、不可行的，那么再让销售者承担起警示义务是极为不妥的。

    产品警示的设置一般是通过产品的说明书、标签或者产品本身来完成的。警示的设置一般也是产品包装过程中的一部分，大多数情况下产品警示的设置都是由生产者完成的，毕竟生产者对自己的产品最为了解，也对于风险具有最有力的控制能力。而销售者的地位弱于生产者，其对产品内在真实信息的了解和对产品风险的控制能力相对较弱，因此不可能对所有产品负有警示义务。对于一个已经由生产者设置了警示，而且该种警示已经蕴含在了产品精美包装之中，销售者在再次提供警示显得如此多余和不切实际。过多标签的添加又会减少产品的适销性，此时警示缺陷已经存在，销售者对于该缺陷的形成没有任何的促进力。因此，笔者认为，此种情况下，销售者没有警示的义务，除非销售者已经明知该产品存在警示缺陷。

    第二，特定情况下警示义务的承担。

    对于某些原材料（如石油）、半成品、散装产品（如中药）的警示，生产者无法通过说明书，标签等一般方式予以显现，此时生产者应当将相关警示传递给销售者，然后由销售者直接对消费者进行警示。销售者在这种情况下对产品风险的控制能力要强于生产者，而且其与消费者的关系也是最近的。因此，当销售者提供警示变得可能和必要时，销售者应当承担起警示义务。

   （三）销售者警示责任的基本原则

    产品责任法更多的是在寻求一个在强势的生产者和弱势的消费者之间利益保护的平衡点。因此一般的产品责任法都会有意向保护消费者的利益方面倾斜。而销售者此时的地位又相当的尴尬，销售者的地位没有生产者那么强大，也没有消费者那么弱小。在生产者和消费者两个利益保护端点之间，如何合理确定销售者的地位，是一个很棘手的问题。对销售者的警示责任科以严格责任显然有失妥当。

    第一，就对警示缺陷的控制能力而言，销售者的控制能力相当微弱。如果某些半成品、散装品在到达最终用户手中之前，还要经过销售商的分装或深加工，那么此种情况下，对于产品的警示责任往往由销售者承担起来。也只有在这种情况下销售者才能够真正的具有对警示缺陷的控制能力。因此，要求销售者在违反义务时承担责任是合理的，一概地要求其承担严格责任则失之严苛。无可否认，当前我国存在较为严重的产品质量问题，治乱须用重典，但用重典并非乱用典，决不意味着可以与销售者所承担义务完全脱节，不问缘由地要求其承担产品责任。

    第二，从生产者、销售者、消费者三方利益的均衡来看，让销售者承担起严格责任有失公允。“销售者在市场中比消费者要具有优势地位，产品责任应该向保护消费者的方向倾斜”，这样的论断无可厚非，但是却不能成为销售者承担严格责任的理论依据。对于受害人来说，最有利的责任方式无疑是将销售者和生产者视为一体，由其承担连带无过错的产品责任，最不利的则是将销售者和生产者进行区分，各自独立承担过错责任；对于销售者来说，连带无过错产品责任最重、单独无过错责任次之，过错推定责任又次之，单独过错责任则最轻。无疑，我国采取了最有利于受害人的一种责任方式，而对销售者的利益没有任何兼顾。

    三、我国目前的立法现状及其思考

    如前所述，我国对于销售着责任的规定其实是划分为两个层次的：一是在销售者与生产者在内部责任划分上，销售者承担的是过错责任。二是面向消费者这个层次时，无论是生产者还是销售者对于消费者承担的都是严格责任，销售者此时并不能以自己没有过错来向消费者主张免责，销售者与生产者是产品责任的第一序列责任人。 [5]这样捆绑式的处理模式，无疑加重了销售者所应当承担的警示义务。

    一般而言，产品警示缺陷的控制者是生产者，销售者的责任应轻于生产者。将销售者与生产者捆在一起，尽管在形式上不存在谁轻谁重的问题，但实践中至少两个因素会导致销售者实际承担的责任重于生产者：首先，如果生产者能证明产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现产品缺陷存在的，生产者不承担责任。但当受害人向销售者主张赔偿时，销售者通常没有能力证明上述事项，除非其得到来自生产者的支持；其次，生产者可以通过投保产品责任险分散风险，而销售者却不能；再次，如果警示缺陷并非销售者造成的，尽管销售者可以依法向生产者主张赔偿损失，但当生产者经营状况恶化时，销售者就会面临相关损失无法通过追偿获得弥补的风险。

    笔者认为，应当改变销售者和生产者捆绑向消费者承担警示责任的规定，坚持过错原则在警示缺陷认定及其责任承担中的作用。如果在警示缺陷中舍弃严格责任让销售者承担起过错责任，其面临的最大难题就是如何才能有效的保障消费者的权利。

    在过错归责原则下，原告若要向销售者主张警示缺陷责任就必须举证销售者存在过错，这无形之中加重了消费者的负担。这也是主张在产品责任中贯彻严格责任的学者极力反对的，他们认为，消费者本来就处在一个弱势地位，现在又要承担起销售者过错的举证责任，这与保护消费者的立法初衷是背道而驰的。 [6]这样的观点也是有一定道理的，毕竟让一个消费者去证明销售者在产品警示方面存在过错是一个繁重的责任，许多消费者可能因无法举证而丧失自己的权利。笔者认为，若要减轻原告的举证责任需要做一个技术上的处理，即让销售者承担的过错责任限制为过错推定，除非销售者举出证据证明自己在警示方面没有过错，否则推定其存在过错。这样既减轻了原告的举证责任也没有让销售者承担起严格责任的重担。

    我国许多学者对严格责任的作用推崇备至，然而此种近乎迷信的信念很难经得起推敲。由于责任承担和义务遵守与否并无关联，这种类似结果责任的做法只会导致商品流通领域短视盛行，形不成有影响、负责任的流通企业；尤其是我国生产企业诚信意识不高，产品质量水平普遍偏低，使销售者与生产者一起承担连带责任，事实上通过加重销售者的责任减轻了不负责任的生产商所承担的责任，从实践效果上说，我国改革开放至今很少形成有影响力的流通企业，一些有着良好品牌形象的国际知名流通企业进入我国以后也屡现违规经营的情况，不能不说与不当的责任设计存在某种关联。

    （作者单位：广西桂林市阳朔县法院）