在张扬人权的现代刑法理念之下，缓刑制度越来越受到青睐。笔者通过实证分析发现，近年来适用缓刑的刑事案件在刑事判决案件中所占比例有逐年增长态势，体现了我国法治人性原则；同时被判处缓刑的人犯在执行期间重新犯罪比例居高不下，已损及司法尊严和人民法院公信力。这一事实，客观上需对我国现行缓刑执行制度的“宽”政策进行必要的“严”反思。本文以A市法院历年司法统计数据为样本，从个案切入，分析了缓刑制度过度适用之原因及现行缓刑执行制度之缺陷，从预防层面对缓刑执行制度提出了重构主张。

　　关键词：职权配置　缓刑执行　制度重构

　　一、问题展示

　　本文仅以个案和A市法院近三年的相关司法统计数据为样本，管见刑事审判中缓刑适用存在的问题。

　　1、个案呈现。徐某，男，1991年2月6日生，农村户籍，小学三年级辍学，随后学习理发、油漆等技能无果，最终走上犯罪道路，落得一年“三进宫”之后果。

    2005年11月5日晚上，徐某携刀在A市火车站附近跟踪一对男女至偏僻巷内，用刀对其进行威胁，抢得现金40元；同月7日晚，再次用同样手段劫得一对男女现金96元、手机2部；2006年3月11日晚，徐某在某网吧上网时，见潭某准备骑摩托车从该网吧离开，于是强行潭某送其回家，遭到潭某拒绝后，便从身上抽出砍刀在潭某的手臂上猛砍一刀后，继续威逼潭某送其回家，潭某被迫答应。潭某送徐某回家途中，徐某用刀胁着潭某交出了身上仅有的50元钱，并将潭某的摩托车抢走。2006年8月25日，徐某因犯抢劫罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金1.5万元。[1]

　　2007年4月5日晚，徐某在网吧玩后准备回家，遇蔡某骑摩托车经过，于是强行蔡某用摩托车送其回家，行至途中，徐某无端用石头把蔡某头部砸伤，并抢走手机1部；同年4月11日凌晨，徐某携尖刀窜至罗某店内敲钱，罗某拒绝，于是徐某用刀剁掉罗某一小手指，并抢走“力帆”摩托车1辆、现金350元；同月14日深夜，徐某撬门进入黄某室内，用刀威胁黄某抢得现金978元。2007年7月12日，A市法院撤消了2006年8月25日作出的对徐某的缓刑判决，与原判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑8年，并处罚金1.6万元。[2]

　　徐某服刑期间，侦查部门发现其漏罪。2007年5月9日下午，徐某为锻炼劫胆，用砍刀将罗某砍成轻微伤甲级，将邹某砍成轻伤乙级；当日晚上，在抢熊某摩托车过程中，将熊某多处砍伤，构成轻伤乙级。2007年9月12日，A市法院撤消了2007年7月12日作出的判决，与原判刑罚有期徒刑8年，并处罚金1.6万元合并，决定执行有期徒刑10年，并处罚金1.7万元。[3]

　　案例耐人寻味，法与情之冲突何等淋漓尽致，缓刑制度又是显得何等无奈。徐某重新犯罪之原因固然复杂，但与现行缓刑执行制度存在的诸多弊端具有关联。

　　2、适用概观。2006年-2008年，A市法院共受理刑事案件513件751人，给予刑事处罚的725人，其中宣告缓刑的301人，缓刑平均适用率41.5%。其中2006年宣告缓刑的98人，占给予刑事处罚人数的38.6%；2007年宣告缓刑的91人，占40.3%；2008年宣告缓刑的112人，占45.7%。统计显示，缓刑适用率呈现逐年上升态势，表明A市法院正在从“重刑主义”逐步向“惩戒与改造并重”方向调整，让"轻刑化"、"人性化"刑事审判政策在实践中得到理性回归。

　　缓刑人员罪名分布状态。在宣告缓刑的301名罪犯中，其中抢劫罪105人，占34.9%；盗窃罪65人，占21.6%；故意伤害罪46人，占15.3%；交通肇事罪30人，占10%；贪污、受贿罪46人，占15.3%；非法经营罪9人，占3%。犯抢劫罪的105人中有87人为未成年人，所占比例为82.9%；犯盗窃罪的65人中有49人为未成年人，所占比例为75.4%。

　　在审判实践中，缓刑适用呈现“三高”特点：一是判处缓刑的人犯数在给予刑事处罚人犯数中所占比例高；二是在判处缓刑的人犯中，对社会危害较大的抢劫犯、盗窃犯所占比例高；三是在判处缓刑的抢劫犯、盗窃犯中，未成年人犯所占比例高。

　　3、缓刑犯重新犯罪率居高。统计表明，在判处缓刑的301人中，考察期间重新犯罪的共34人，占判处缓刑总人数的11.3%。其中2006年12人，占当年判处缓刑人数的11.9%；2007年9人占10.6%；2008年13人占11.3%。其中犯抢劫罪8人，犯盗窃罪9人，犯故意伤害罪3人，数罪并罚10人，其他4人。

缓刑人员在考察期间重新犯罪问题，已经成为社会关注焦点，其负面效应已经显现，法律的公正性与严肃性被遭受质疑，法院在承受着裁判压力同时，缓刑执行制度也悄然经受着社会拷问。

　　二、原因分析

　　1、制度原因----缓刑执行制度缺漏容易导致缓刑人犯重新犯罪。

如果说社会、法官、政策及利益因素等影响到法官对案件的认识、理解、思维与判断，进而影响到案件裁判结果即缓刑过度适用的话，那么现行缓刑执行制度的弊端正充当了放任缓刑人犯重新犯罪的角色。

　　司法实践证明，现行缓刑执行制度存在四大突出问题：一是执行主体的不确定性。在执行主体问题上，我国刑法与刑事诉讼法作出了不一致的规定，刑法第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”；而刑事诉讼法第217条规定：“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”。规定的不一致性，容易给交付执行造成混乱。目前，我国缓刑执行的实际主体多为公安机关，考察职能归由其派出机构如派出所、警务区承担，相关单位和基层组织予以协助；二是交付执行衔接不畅。法院交付执行行为多表现为“交物不交人”，仅限于执行文书送达，不负责缓刑人犯交付到位，与执行机关也缺乏有效的交付衔接手续。判决宣告后至执行落实前形成监管“盲区”，犯人容易逃脱；三是执行机关管辖分工不明。通常法院仅将执行文书送达缓刑犯户籍所在地或暂住地公安机关执行，不送达或少见送达犯人实际居住地公安机关，导致可有效行使考察权的公安机关“见人不见文”，而不能有效行使考察权的公安机关“见文不见人”， 执行机关错位。随着社会分工的不断细化，人员的流动性不断增大，原来以户籍为手段的社会控制机制已经不适时宜；四是缓刑执行过程缺乏必要的监督，缓刑等同“免刑”。我国宪法虽然确立了检察院“是国家的法律监督机关”的地位，但是，长期以来检察院与公安、法院之间一直未能构建有效的监督机制，“检察院对缓刑执行的监督流于形式，甚至连必要的形式也没有，更不用谈追究责任之事”。[4]譬如在缓刑判决书的送达上，有的法院只向公安机关送达而未向检察机关送达，不仅使检察机关无法有效监督法院的缓刑执行交付是否依法进行问题，也不利于检察机关对公安机关的缓刑执行情况进行全面掌握和监督，监督工作如“隔靴搔痒”，不得要处。

　　2、法官原因----认知不足无法实现衡平容易导致裁判过失

　　从社会层面言，多种不定因素对案件公正裁判将产生深远影响，如权力干预案、金钱案、人情案、关系案等。相对而言，法院对这些因素的可控性差，有仰望诸如社会监督制度的不断完善、良好社会风尚逐步形成、司法制度的不断进步等才得已成功遏制，其进程漫长，非朝夕之功。

　　从法官视角说，良好的业务素质是正确裁判的前提，难以置信法理基础不实、实践经验匮乏的法官能办出高水准案件。有些缓刑人犯在考察期重新犯罪，除犯罪人员本身起决定性因素之外，不排除与法官的业务素质无关联，对法律、案情、被告人或被害人缺少应有认知。“任何一部法律都只能描述事物的本质属性，不可能穷尽所有具体的事实情境并给种种情境以十分确定的法律后果”[5]，如刑法第72条中关于对“确实不致再危害社会”的理解问题，也很大程度取决于法官认知程度与判断水平，需要认真考量犯罪情节，仔细观察犯罪分子的悔罪待度，深入基层调查犯罪分子的罪前行为等，多方位、多角度进行考察，从而作出是否宜用缓刑的准确裁判。反之，认知有误则裁判必失，司法实践中的不少例证可以说明。如意志力薄弱的犯罪分子在宣告缓刑前伪装“真诚悔过”，极力触动法官恻隐之心，尽力逃避囚禁之苦，一旦宣告缓刑却又恶习难改，重蹈覆辙，如果法官仅对犯人浮于感性认识，就可能导致裁判失当。

　　3、政策原因----对“宽严相济”刑事政策的误解容易导致实践错用。

　　“对司法而言，政策和法律是‘道’和‘器’的关系。刑事司法政策是司法方法论，是刑事司法的方向指引和方法原则；刑事立法是司法的工具，是刑事司法的准绳和操作标准”。[6]法官对“宽严相济”刑事司法政策的理解与运用，实为对“道”与“器”的动态衡平过程，通过不断调整以达到维护法律尊严、社会效果良好、被告人服判、检察机关认为量刑适当、被害人满意的多元化的理想境界。

　　“宽严相济”即“宽大与惩办相结合”，是马克思主义辩证思想在司法实践中的运用。“宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚，是刑罚个别化的体现；惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责”[7]，体现了两者的对立性；依法量刑，能宽则宽，两者之间又体现了兼容性，譬如认罪态度好、有立功赎罪的，本应依法严惩的可以得到法律层面的宽大处理。

　　“宽严相济”在司法实践中的理解与运用问题。刑法第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，明确了宣告缓刑的条件与限制。该条有几个问题无法定量化不便把捏：一是犯罪情节轻重标准，二是悔罪表现程度，三是判断犯人是否再行危害社会尺寸等，这些往往取决于法官的理解与判断，法官个体在学识、经验、认知、判断等能力上的差异性决定了案件裁判结果的差异性，有的把包括抢劫、盗窃、故意伤害等在内的对社会危害性较大的犯罪案件也囊于缓刑之列，笔者认为值得商榷。

　　4、社会原因----对缓刑适用的认同，容易导致裁判错位。

在刑事审判中，刑事和解得到广泛运用，并得到社会普遍认同。对刑事附带民事诉讼案件尤其是伤害案件，只要加害人真诚悔罪，并对被害人进行必要的金钱赔偿，大多加害人可得到被害人的谅解与宽恕，从而让被犯罪分子所破损的社会关系得已重新修复。实践表明，刑事和解有利于定分止争，对构建和谐社会有所裨益。但也可发现存有不少问题，譬如被害人与加害人背地达成某交易，攻守同盟，即被害人的“向司法机关提出对加害人减轻处罚的请求权”与加害人的“积极赔偿行为”互为筹码，这种交易的本质是以损害司法公正性和严肃性为代价，用于换取“被害人实现求偿权”和“加害人实现减轻处罚目的”。[8]刑事和解助推了“拜金主义”思潮泛滥，表现为不少案件只要加害人积极向被害人赔付，即可达到免除牢狱之灾或者减轻刑事处罚之目的，“金钱万能”在司法实践中得到应验，私权僭越了公权，是对人民法院独立行使审判权的挑战，不得不引起关注。

　　缓刑制度的实践应用，正好成为刑事和解的道具，满足了社会对刑事和解的认同性。许多案件只要受害人与加害人达成某种“默契”，法院通常则顺应双方意愿对加害人宣告缓刑。这种“默契”居多建立在“不正当交易”基础上，具有较强隐蔽性，容易误导法官裁判错位，让不宜缓刑者适用缓刑。

　　5、利益原因----缓刑制度的过渡适用容易导致经费受困法院谋取部门利益。

　　谋求经费保障，成为法院重大任务。长期以来，法院一直沿用“分级管理、分级负担”的财政保障体制，保障水平的高低取决于同级政府的财政状况，许多法院因政府财力不济而受困扰。1989年最高院《人民法院诉讼收费办法》和1998年中央（中办法[1998]14号）文件的更替执行，从理论上实现了“收支两条线”，法院经费保障似乎显现生机，实则不能，由于大多同级政府是根据法院所缴交的诉讼费数额来确定经费保障水平，法院基本处于“自供自给”状态，经费保障无实质改观。2007年，《诉讼费交纳办法》实施后，法院诉讼费收入下降明显，对基层法院尤其是贫困地区法院影响更甚。近年来，中央财政虽加大了对法院的转移支付力度，国债投资也偶或有之，但仍难满足审判工作的需求。

　　司法实践中，有的法院为了弥补经费缺口，则不惜动用握有的缓刑裁判权的司法资源，争取向罪犯多收取罚金，表现为“重罪轻判”、“以罚代刑”和“多罚少判”等，这在一定程度上确实减轻了法院对经费的需求压力，但是以牺牲正义为代价，损害的是法院形象，亵渎的是司法权威与尊严，实为得不偿失。

　　三、制度重构

　　我国现行缓刑执行制度在当时历史条件和司法环境下产生存在合理性和必然性。但是，随着事物的变迁，其赖于生存根基将逐渐动摇，生命力逐步丧失，从而走向衰亡，最终退出司法历史舞台，符合马克思主义辩证发展观。因此，为完善、健全我国刑事司法制度，建立科学、高效、灵活的缓刑执行规制具有必要性。

　　同时，我们还看到缓刑人员考察期间重新犯罪之原因呈现出多样性与复杂性，有的因缓刑人员自身放松思想改造而劣性难改，有的受社会不良因素的交错影响，有的属司法制度层面问题形成，有的是受利益驱动放松缓刑适用条件，有的是受法官裁判能力限制等等，重新犯罪原因的多样性与复杂性决定了制度构建的艰巨性。在此，笔者仅从缓刑执行制度构建视角进行探索。

　　 (一)构建原则

　　构建规制应遵循的原则。一是协作原则。各部门在各司其职、各负其责同时，加强相互沟通与合作，建立和完善工作联系机制，形成合力；二是便利原则。即方便监督、方便管理和方便教育；三是程序原则。管理规范，程序简约；四是绩效原则。利于节约司法资源，重新犯罪率明显降低，社会效果明显；五是联动原则。激活亲属（或监护人）、社会基层组织力量，与司法部门一道共同参与监管。

　　（二）规制景观

　　依照上述原则，笔者把缓刑执行规制图景构想为：司法行政机关考察、法院回访、亲属（或监护人）担保、基层组织（社区、居委会、村委会、学校等）帮扶和人大监督的五要素集合体，实现监管多元化。

　　1、变更考察主体，由司法行政机关[9]取代公安机关

　　司法行政机关的重要职能之一就是法制宣传与普法教育，犯人之所以走上犯罪道路正是因为法制观念谈漠或者是对法律无知的结果，缓刑人员由司法行政机关考察与其职能相对应。监狱改造机关的管理和刑罚执行职能隶属于司法部，而缓刑作为刑罚的一种执行方法，归由司法行政机关管辖具有合理性。公安机具有镇压特性，在侦察阶段与被执行人有直接接触，双方对立情绪不易消除；而司法行政机关具有教育特性，其主张更易被人犯接受，不易产生对立情绪，考察结果也会更公正客观，可行性强。从现实条件看，司法行政机关在乡（镇、街办）都设有基层司法所，而司法所背靠基层政权，拥有四大突出优势：一是组织优势。乡（镇、街办）可充分利用下属村委会（居委会）、村小组（社区）对人犯进行控制，延展监管触角；二是行政干预优势。可以调动可用行政资源对人犯进行必要限制，如拒绝开具与外出有关的证件等；三是人力优势。司法所配备有熟知法律和有基层工作经验的司法工作人员，与基层干部和群众联系密切，便于掌握犯人的改造情况；四是财力优势。考察所需经费开支有政府保障；五是区位优势。基层司法所基本实现“一乡一所”，而公安派出所多为“多乡一所”，相比之下，基层司法所的区位优势明显，更方便监管，同时节约社会资源。

　　基层司法所的职责规划:（1）接受法院开具的《缓刑执行通知书》以及人犯，并向社会宣布；（2）针对性地制订考察计划；（3）定期组织人犯学习相关法律以及党的政策；（4）跟踪考察，密切关注人犯行为表现，做好考察记录；（5）责令人犯定期汇报思想动态以及学习、改造情况；（6）开展谈心活动，促使人犯思想转化；（7）适时组织人犯进行公益性劳动；（8）及时向人民法院报告考察情况。

　　2、法院回访帮教

　　回访帮教作用体现：一是心灵抚慰。让人犯感受到法院的关怀，法律的温暖和社会的正义；二是可以发现人犯在改造中的管理问题，并有针对性向有关部门提出改进建议；三是从个案中总结审判经验与教训；四是进行情感沟通，通之以情，晓之以理，普之以法，消除人犯对社会仇恨、抵触、恐惧、戒备心理，促进人犯思想积极转变。

　　回访帮教尤其对未成年人更具特殊意义。未成年人智力发育尚未成熟，表现为思想不稳、可塑性大、认识事物不全、法制观念淡薄等思维特征，同时表现为犯罪动机简单、行为盲动、不计后果、诱发快、蔓延广、网络性强、易形成团伙等犯罪特性，因此，为预防未成年缓刑犯重新危害社会，法院对其进行回访帮教具有必要性，是承担教育、感化、挽救社会责任的延伸。

　　法院职责规划:（1）向考察机关送达《缓刑执行通知书》的同时交付人犯；（2）建立回访帮教人犯档案；（3）确定帮教法官，制定帮教内容与措施；（4）定期与人犯见面；（5）走访人犯所属基层司法所及社区（居委会、村委会、学校等）组织，了解措施落实情况，掌握人犯改造信息；（6）向人犯本人或其监护人送达《法院警示书》，时常警醒人犯加强自我改造，敦促亲属（监护人）竭尽帮教之责；（7）人犯在考察期无违法犯罪行为的，及时对其作出不执行原判刑罚的决定，并向社会予以宣布；反之，作出执行终止（撤消缓刑）的裁定。

　　3、缓刑执行保证制度介入。

　　缓刑执行保证指缓刑人犯的保证人[10]向考察机关作出承诺，当被保证人（人犯）不履行考察机关规定的义务时，保证人依照承诺承担相应民事法律责任的行为。设立缓刑执行保证制度的目的在于深度挖掘社会潜能，充分调动多方力量，加强对人犯的监管教育力度，防止重新犯罪。

　　交纳保证金。对符合刑事政策规定可以判处缓刑的人犯，法院可责令其近亲属或者自愿承担保证责任的其他人员向考察机关交纳一定数据的保证金，以保证人犯在执行期间服从教育与监管，反之法院选择判处监禁刑罚。保证金的数额以足于迫使人犯接受教育与监管为限，过少取不到应有保证效果，过多则增加其近亲属的经济负担。缓刑考察期间人犯未重新犯罪的，考察机关在法院作出不执行原判刑罚的决定后，及时归还保证金。

　　财产担保。对交纳保证金确有困难的人犯近亲属，责令其向考察机关提供一定数额的可供执行的财产担保，人犯在考察期重新犯罪的，在监督机关的监督下，由考察机关向法院提出强制执行财产申请，被执行财产收归国有。

　　监护人义务保证。我国民法通则规定，监护人对未成年人负有监督和保护义务，是未成年人犯在缓刑执行中设定监护人义务保证的法理依据。监护人对人犯的管教所处地位特殊，所起作用关键，监管机关、其他组织或个人不可替代。对未成年缓刑犯的监护人设立法定管教义务，当监护人没有履行或没有完全履行义务时，予以对应制裁与处罚，强化监护人的保证责任，利于人犯改造。

　　4、基层组织帮教考核制。

　　预防犯罪和维护社会安全与稳定是各级组织应尽义务，居委会等基层组织在协助考察机关、人民法院及亲属（监护人）等做好工作同时，对缓刑犯进行帮助、教育也是社会责任所需，因而建立基层组织帮教机制具有必要性。建立帮教组织，规定帮教措施，选定帮教形式，落实帮教责任，检验帮教成果。把基层组织的帮教工作纳入地方政府综合治理考评内容，建立考评体系，兑现奖励与惩罚措施。

　　5、地方人大监督。

　　制度离开了监督无疑成为摆设，加强对缓刑执行过程的监督是保障缓刑执行制度有效实施的前提。

　　我国宪法确立了人大的权力机构地位，地方国家行政机关、审判机关、检察机关都由本地人大产生，对它负责，受它监督，即对包括缓刑执行在内的侦查、公诉、审判等各个环节进行监督。

　　笔者认为，在刑事审判中，检察院的监督职能主要体现在对实施法律的实体公正性与程序合法性上，而缓刑执行考察期主要职能是对人犯进行教育、监督与管理。因此，从职能视角考虑，将缓刑执行交由地方人大监督不是对检察院法律监督地位的否定，更不能理解为地方人大监督错位，其目的是为了加大对缓刑执行的监督力度。

　　地方人大在缓刑执行监督上呈现的特性：一是优越性。人大属权力机关，监督地位优越；二是权威性。人大的监督体现了人民的主张和意志；三是有效性。可以较好克服部门之间相互扯皮、互为推诿等现象；四是便利性。地方人大的监督抓手可直接伸向乡（镇、街办等）政权组织，便利监督考察机关、村委会等基层组织。

　　注释：

　　[1]见(2006)A刑初字第101号刑事判决书。

　　[2]（2007）A刑初字第88号刑事判决书。

　　[3]见(2007)A刑初字第109号刑事判决书。

　　[4]肖雄著：《我国缓刑执行机制的严重缺陷和几点“治标”建议》，载 http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=175397，于2009年3月4日访问。

　　[5]李修源：《刑事司法中宽严限度的考察与分析》，载《人民司法》2009年第3期限（总第566期）第56页。

　　[6]李修源：《刑事司法中宽严限度的考察与分析》，载《人民司法》2009年第3期限（总第566期）第56页。

　　[7]王同庆、王春立：《论宽严相济的刑事政策在构建社会主义和谐社会中的作用》，载《法学杂志》2008年第5期第87页。

　　[8]苏州市平江区人民检察院课题组：《刑事和解法律监督问题研究》，载《法学杂志》2008年第5期。

　　[9]笔者且将“司法行政机关”狭义解释为地方司法局。

　　[10]包括监护人、其他近亲属、负有社会治安责任的基层组织（或学校）和其他自愿承担保证责任的人员。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）