近期，发生在浙江温岭的幼儿园教师颜某某虐待儿童事件，引发了社会极大的关注。缺乏幼师资格证书的颜某某采取揪耳朵将幼童拎起、用胶带封幼童嘴、将幼童扔进垃圾桶等方式虐待幼童，时间长达两年之久。除了公众对颜某某的卑劣虐童行为普遍的谴责之外，该事件亦引发了社会公众对虐待儿童行为如何处罚的讨论。在一些网络媒体上，已经出现了“支持在刑法中增设虐童罪，虐童罪的入刑条件已经成熟”［1］等言论。然而，我们需要对该言论代表的是否是科学合理的立法方式作出冷静分析。因为虐待儿童事件修改刑法增设虐待儿童罪，照此逻辑，将来出现虐待妇女、老人、病人情形时，亦应当再次修改刑法，设立虐待妇女罪、虐待老人罪、虐待病人罪。因为，与儿童所处境遇相同，妇女、老人、病人也属于当前社会群体中的弱势群体。而此种情形无疑不符合立法规律。立法、修改法律必须遵守立法的客观规律，科学立法、修法。本文拟就刑法如何对其实现有效地规制进行探究。

　　二、当前刑法对幼师虐待幼童行为的规制

　　出现了虐待儿童行为并非当然构成虐待罪，就像强奸妇女的行为并非当然构成强奸罪一样，强奸妇女的行为亦可被拐卖妇女罪的加重情形所包含，不构成强奸罪，而构成拐卖妇女罪。在我国现行刑法中，刑法第260条确定了虐待罪的罪状及刑罚。“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”依照我国刑法学通说，虐待是指是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待罪的犯罪主体及犯罪对象被限定在家庭成员之间，不具有同一家庭关系，自然就不能构成虐待罪。因此，尽管颜某某客观上存在着虐待行为，却不能定为“虐待罪”。从当前媒体报道的情况来看，颜某某被刑事拘留的涉嫌罪名是寻衅滋事罪。而我国刑法对这一“流氓罪”分割后出现的罪名规定了四种罪状，（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。显然，幼师的虐童行为只能归属于第一项及第二项辱骂的内容，即颜某某的行为系随意殴打他人及存在辱骂他人的情形，且情节恶劣。然寻衅滋事罪归属于妨害社会管理秩序罪，即该罪侵害的法益为对社会管理秩序、公共秩序的妨害。纵观颜某某虐童事件，其虐童行为直接危害是给受虐儿童的身心健康造成了不良影响，虐待幼童行为侵害的主要法益是儿童的人身权利而非社会管理秩序。再者，单纯以寻衅滋事罪追究肇事幼师的刑事责任，事实上放任了肇事者的除随意殴打、辱骂他人以外的其它侵害行为。例如媒体报道虐待手段中的用胶带封儿童的嘴、将儿童丢进垃圾桶等侮辱儿童人格的行为，无法被寻衅滋事罪所涵摄，故单纯以寻衅滋事罪追究颜某某的刑事责任，又有放纵非法侵害行为之嫌。

　　根据我国刑法学理论，在刑法典缺乏恰当处罚依据时，亦可通过其它非刑事法律相关空白罪状的描述，甚至通过附属刑法获得对非法行为处罚的依据。但我国目前在规制虐待行为的法律制度中，尚缺乏空白罪状或附属刑法。如未成年人保护法第十条作出了禁止虐待未成年人的规定。第六十条规定虐待未成年人相应的刑事责任，即违反本法规定，侵害未成年人的合法权益，其他法律、法规已规定行政处罚的，从其规定；造成人身财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这样的倡导性规定，并没有扩张虐待罪的罪状及刑罚，很难言明有何具体的实际作用。

　　综合上文分析，公安机关以寻衅滋事罪对颜某某刑事拘留，不甚合理。但由于在现行刑法中，侮辱罪为自诉犯罪，本案又非严重侵害社会秩序和国家利益，公权力机关无法主动启动针对颜某某可能构成的侮辱罪的刑事责任追究程序。故纵观当前的刑事法律体系，以寻衅滋事罪追究颜某某的责任，多少有些无奈之举。

　　三、修改刑法，设定“虐待儿童罪”的困扰

　　当我们在适用刑法存在困难、疑惑时，不能仅寄希望于修改刑法，增加或修订某一处或某几处刑法条款。理性的态度是，在现行刑法之内，穷尽刑法的解释方法，尽可能的将当前刑法的具体条款合理的适用到具体案件中。

　　虐待罪与遗弃罪二者同属于1979年刑法妨害婚姻、家庭罪一章，后1997年刑法删除了该章，将该章罪名归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。但修改后的刑法只是对二罪所属类罪作出了调整，而两罪的罪状、刑罚规定则未作任何变化。然与刑法学者关于遗弃罪的诸多争论不同［2］，虐待罪则显得冷清了许多，没有太多争论。原因之一即是遗弃罪中的扶养义务可随着时代发展扩张其内涵，对相应条款可以作出同时代的解释。而对虐待罪中的家庭成员的内涵，则很难作出扩张性解释，将幼师与幼童的关系无论如何也不能解释为家庭关系。

　　因此，该虐童案件中，无法适用虐待罪对颜某某进行定罪处罚，适用其它罪名又不甚合理。可视为穷尽了刑法解释方法，亦即具有了修改刑法的正当性。

　　如何修改刑法，当前诸多媒体主张新设“虐待儿童罪”，以应对虐待儿童行为。然而，刑法条款规定的越具体，其适用弹性愈小，该条款的寿命自然也就越短。假使将来出现了更触痛社会神经的虐待老人、妇女事件，依此逻辑，到时则应当设立虐待老人罪、虐待妇女罪以针对性的予以规制。然而此种比较频繁的修法方式，必定会损害刑法的安定性，是不科学的。

　　除了儿童、妇女、老人等群体因为生理弱势容易成为被虐待对象外，具有法定照料义务的个人和依合同产生照料义务的个人也可能出现对被照料者施虐的行为。例如，具有法定照料义务的福利院工作人员对在老弱病残人员的虐待，保姆对病弱残被看护人的虐待。随着社会服务业的发展，上述情形极易出现。而在保姆对病弱残被看护人的虐待例中，对不构成轻伤标准的伤害行为不能以故意伤害罪追究刑事责任，由于其虐待行为的私密性，也很难言明干扰了社会秩序，但保姆长期从肉体和精神上对被照料人进行的摧残及折磨，在一般社会大众的观念当中，无疑系虐待行为，应当受到刑罚制裁。

　　因此，对虐待罪的修改应当具有一定的前瞻性，将将来可能发生的事实考虑在内。通过上文分析，不将虐待罪限定在家庭成员之间具有可行性，即将虐待罪犯罪主体与犯罪对象的关系扩张至具有法定照料与被照料关系、依合同产生照料与与被照料等关系。同时，去除掉了虐待罪所必须的家庭关系，随着社会的发展，司法者亦可以采用合理的解释方法，不断的扩大“虐待”的内涵。

　　结语

　　当前将虐待罪限定在家庭成员间的现状，使幼师虐待儿童的行为不能评价为虐待罪。然作为寻衅滋事罪处理又存在不甚合理之处。在穷尽刑法解释方法的前提下，我们可以通过对刑法条款进行适当的修改，以适应现实需要。但修改的方式不应当是单独设立虐待儿童罪这一独立罪名，科学的修改方式是将虐待罪中限定的家庭关系去除，将依照法律规定及合同约定产生的照料与被照料关系归入其中，以适应不断发展变化着的社会现实。

    注释：　　

    ［1］、“调查称中国约4成儿童曾受虐待入刑条件已成熟”，载中国法院网，网址：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/671360.shtml，访问时间2012年10月31日。

　　［2］、参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版）上，中国人民大学出版社2011年版，第377-381页；周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第81页；陈兴良：“非家庭成员间遗弃行为之定性研究”，载《法学评论》2005年第四期。

    （作者单位：安徽省宿州市中级人民法院）