担保法律制度是民法上的一项重要法律制度，横跨物权法和债权法两大领域，内容十分丰富。《担保法》自1995年制定实施以来，解决了当时长期困扰的“三角债”问题，在一定程度上增强了人们的风险意识，降低了企业特别是国有商业银行的担保风险。2000年，最高人民法院制定了关于适用《担保法》的司法解释，针对司法实践中遇到的不同类型的问题，做出了较为明确的规定，对审理涉及适用《担保法》的民商事案件，在一定程度上起到了统一标准的作用。但是，由于我国《担保法》的规定尚显粗糙，在立法时也缺少充分的准备，存在不少失当之处，《担保法》成为我国受到质疑最多的一部法律。从实践来看，《担保法》以及最高人民法院《担保法》司法解释颁布以来的十多年间，司法实践中仍然出现不少新问题，这些问题还没有得到完全解决，而这些问题对债权人以及我们从事审判工作的法官也同样产生困扰。近期我院民二庭就受理了不少有关担保追偿权的典型案例，因此本文试图就保证人的担保追偿权问题进行进行简单分析与研究，以期达到正确理解和适用担保法的目的，对正确解决担保问题和纠纷起到积极的促进作用。

    一、案例回顾

    原告鹤岗市XX担保有限公司，住所地XX。

    法定代表人XX，该公司董事长。

    委托代理人XX，该公司员工。

    被告XX，男，XX年X月X日出生，汉族，住XX。

    原告诉称：被告于XX年X月向鹤岗市工商银行向阳支行申请按揭贷款，以购买XX小区住房一套，贷款额为XX元，贷款期限为XX年。被告自愿申请我担保公司为其贷款担保，但被告没有按时足额的偿还贷款，陆续拖欠贷款。我担保公司根据合同之约定为被告垫付欠款，但在向被告追要垫付款时，被告都以各种理由推脱拒不还款。为维护我公司合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决。1、要求被告立即偿还垫付本金XX元及违约金XX元，合计XX元。2、要求被告承担本案所产生一切诉讼费用。

    被告未答辩。

    本案就是一起典型的担保追偿权案例，案件事实清楚，法律关系明确，经过本院的调解，双方重新拟定还款计划，自愿达成调解协议。但在这里我们想探讨的是担保公司的追偿权在实践中如何能及时实现，不至于因为被保证人的恶意拖欠而致使公司经营出现问题。而我国现行的担保法及相关司法解释并未做出相应的法律规定加以规避此类问题。

    二、关于担保及担保追偿权的现行法律规定

    《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

    第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

    第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

    第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”

    第三十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”

    第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

    《担保法解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行驶追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”

    第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

    第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”

    债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”

    第四十五条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

    第四十六条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”

    三、担保公司的追偿方式

    （一）与被担保人重新制定还款计划

    在不降低原先反担保措施的前提下，与被担保人重新制定还款计划，规定债务人偿还担保公司代偿债务的具体日期、金额、利率等。

    （二）追索反担保保证人

    设置第三方信用反担保是担保公司经常采用的反担保措施之一。在被担保人遇到困难无力履行债务的情况下，担保公司就可以依据事先签订的合同，追索反担保保证人，由其承担反担保责任，代债务人履行债务，从而获得清偿或适当的补救。

    （三）行使抵押权

    抵押反担保是担保公司常用的一种反担保形式，是债权担保制度体系中的一个重要的组成部分，能有效地保障债权的实现。行使抵押权是担保公司经常采用的追偿方法和措施。《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

    （四）起诉

    所谓起诉，是当事人依法向人民法院提起诉讼请求的行为。担保公司在追偿过程中的起诉是指担保公司以债权人的身份，依据民事诉讼法向人民法院提起诉讼请求的行为。这是担保公司利用法律赋予的权利，运用法律手段，维护债权人的合法权益，追讨债务最基本、最有效的措施。

    四、担保公司制定追偿方案时应考虑的问题

    项目发生代偿后，担保项目的管理工作由在保阶段转向了追偿阶段。追偿方案是否切实可行，直接关系到追偿工作的实际效果。追偿方案应充分考虑到实际追偿工作中的各种可能性，从中选择一个最佳的解决方案，努力使的损失最小化。在制定追偿方案时，应充分考虑以下因素：

    （一）制定追偿方案目标要防止过低和过高两种倾向

    债务追偿工作是一项同时需要高度责任心、创新精神、坚韧性和务实态度的综合性工作。在债务追偿实际工作中，追偿方案的制定具有举足轻重的作用，直接关系到追偿工作的好坏甚至成败。

    制定追偿方案，首先要防止经办部门和员工的畏难情绪、浅尝即止，提出过于宽松的追偿目标的倾向。如果追债方案过于宽松，追债人员势必失去必要的工作压力，直接降低工作成效，其危害是显而易见的。

    制定追偿方案，还要防止理想化倾向，即不考虑具体项目的具体情况，单纯地从理想化的愿望出发，过高地制定追偿目标。追偿目标定得过高.，往往使得原本可以减少损失的方案不能得以顺利实施，延误解决问题的最佳时机，造成工作的一再被动状况。过高地制定追偿目标可能会延误甚至彻底丧失解决问题的有利时机，其损失往往是隐性的，而且往往冠以堂皇的理由，与过低地制定追偿目标一样同样具有很大的危害性。

    （二）充分贯彻现场原则

    追偿工作是一项艰巨的工作，在实际工作中，追偿人员应尽可能深入到项目单位，与该单位主要负责人及相关人员保持密切接触，充分贯彻现场原则。

    经常深入现场，可以与债务人或债务人单位保持密切的个人接触，培养良好的人际关系，并对债务人或债务人单位的实际经营状况，切实了解个人财务状况或企业财务危机的性质与程度，更好地评价追偿方案，并发现解决问题的新思路。

    （三）充分评价各种追偿备选方案

    被担保企业或个人在不能按期还本付息的情况下，往往会主动提出一些其他的解决方案，包括减免方案和以资抵债方案。这些方案，有些是债务人为搪塞责任而随意编造、甚至是为了躲避责任而刻意编造的，但也有些是项目单位确实不能按照合同还本付息而根据实际情况提出的有效性弥补措施。追偿人员应充分听取债务人这些解决方案，也可主动与项目单位探讨一些备选方案，同时充分评价这些备选方案。在项目反担保措施不完备或不足值的情况下，担保公司的追偿人员更不能轻易否定任何一种可能性。应该在充分评价每种方案的基础上，再对各种方案进行综合比较，从中选择最佳或相对最佳方案来实施。

    （四）评价追偿方案效果应同时考虑回收金额和实现概率两个因素

    在对各种追偿方案进行比较时，不能单纯依据回收金额多少来评判追债方案的好坏。是采用一个回收金额较大、但实现概率较小的方案，还是采用一个回收金额较小、但实现概率较大的方案？担保公司只能根据项目的实际情况来分析决定。因此，评价一个追偿方案要综合考虑可能回收金额和可能实现概率两个参数，比较可行的办法是根据“回收金额×实现概率”的大小，以及担保公司自身对风险的承担能力和偏好来确定追偿方案。

    （五）非现金资产抵债方案中要充分考察抵债资产的法律手续是否齐备

    特别是对于抵债所用土地、房产等资产，要考察其土地使用证、房产证是否齐全，是否有法律上的瑕疵，如是否欠交土地出让金、是否已作抵押、是否已被法院查封等。

    现代市场经济是建立在规则基础上的，也可称为法治市场经济。依法办事是市场经济的客观要求，担保公司的各项业务都是在法律调整范围之内，其自身行为不得违反国家法律，否则，要承担法律责任。但部分担保公司尚未认识到金融法制的重要性，公司的法律事务仅限于事后的追索，而没有参与到担保前调查、合同审查和担保后的跟踪上，且追索的手段单一。担保人员法制观念淡薄，不懂如何依法提供担保、依法行驶追偿，以至于给公司带来难以挽回的损失。因而担保公司应进一步增强法制观念，在经营过程中，既要依法经营，又要运用法律保护自身合法权益，并要健全相应的工作制度和机制，事前防范风险，降低法律不确定因素，规范业务操作。

    加大司法执行力度。担保公司的担保追偿权问题要想通过诉讼程序得到有效的解决，必须加强法院的执法力度。如在目前办案经费紧张的情况下，可通过与执行申请人协商的方式建立办案经费风险共担的互动机制，使业已存在的“无规则操作”变为公开的“有规则操作”，避免现行的“执行后收费”所造成的执行更加不力的怠惰状况。建立当事人对案件执行人员执行不力的监督渠道。对于执行申请人在调查被执行财产遇到障碍或阻力时，法院的执行人员应依职权主动、及时地给以协助配合，对于不主动履行职责的执行人员，执行申请人可通过畅通的渠道对其实施有效的监督，以强化执行人员的执行力度。

    （作者单位：黑龙江省鹤岗市向阳区法院）