犯罪的客观方面是犯罪行为的客观外在表现，犯罪客观方面是与犯罪客体紧密联系着的，在犯罪构成中，犯罪客体回答的是犯罪行为所侵害的是什么样的社会关系，而犯罪客观方面则是回答了这一客体在什么样的条件下，通过什么样的行为受到侵害，并且造成了什么样的危害结果，它是犯罪构成的基本要件之一，是考察整个犯罪构成的向导，是发现和认定犯罪的主观方面的基础。非法转让倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的违反土地管理法规非法转让倒卖土地使用权情节严重的行为。非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面表现为为违反土地管理法规，进行非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。受非法转让、倒卖土地使用权罪罪状类型等因素的影响，在理论上对非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面存在不同的理解，在司法实践中认定非法倒卖土地使用权罪极其罕见。因此，有必要结合该罪罪状形式对非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面作进一步探讨。

　　二、非法转让、倒卖土地使用权罪行为要件的分析

　　构成非法转让、倒卖土地使用权罪的行为要件，行为人必须实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为。实践中可以是非法转让土地使用权的行为，也可以是倒卖土地使用权的行为，还可以是两者皆有的行为，均可构成本罪。对于非法转让土地使用权，学界有如下定义：一是认为，所谓“非法转让土地使用权”，是指违反国家土地管理法规规定的转让、买卖土地使用权的法定条件和程序，在通过受让或者划拨取得土地使用权后，为了牟利，不经批准或者未获得批准前而擅自将土地转让给他人使用的行为。[1]二是认为“非法转让土地使用权”是指行为人将通过合法手段取得的土地使用权以违反土地管理法规定的方式、方法、条件或程序转手倒卖给他人的行为。[2]三是认为“非法转让土地使用权”是在合法取得土地使用权的前提下，违反国家对土地使用权转让的法律、法规规定，将土地使用权非法转让给他人。[3]四是认为“非法转让土地使用权”是指依法取得国有或者集体土地使用权的单位或个人，违反法律规定的土地使用权转让条件，未经批准擅自转让土地使用权，或者通过欺骗手段，骗取土地管理部门的批准转让土地使用权的行为。[4]五是认为“非法转让土地使用权”是指只要行为人转让土地使用权的行为不符合有关土地管理法规的规定，无论行为人转让土地使用权的具体方式如何，均属于非法转让行为。[5]

　　笔者认为，非法转让土地使用权都是在合法取得土地使用权的前提下，进行的非法转让土地使用权的行为。也就是说对此行为定性应注意两个方面的要求，一方面注意土地使用权人转让土地时是否是合法的土地使用权拥有者；另一方面应该注意国有土地使用权转让、农村集体土地使用权转让是否分别符合国有土地使用权转让的法定程序、农村集体土地使用权转让的法定程序。至于对转让的手段并非只有擅自转让或骗取转让的手段，还有诸如不作为、隐瞒、纵容等手段。对于倒卖土地使用权的行为，这涉及到非法转让与倒卖两者的区分。

　　三、非法转让与非法倒卖的界定

　　对非法转让与倒卖的区分，理论界形成了“从属说”和“区别说”两种观点，前者认为“倒卖土地使用权”本来就是“非法转让土地使用权”的一种表现形式，确切的说，是一种典型形式；从广义上讲，非法转让是应当包括倒卖在内的，倒卖也是一种非法转让；在逻辑学上，它们是包含关系。[6]。而且，虽然将倒卖土地使用权罪独立出来可以突出惩处投机行为的立法目的，但要确定何为“倒卖”何为“非法转让”，则不容易。因为商业行为总是与投机色彩连在一起，何况本罪还有以“牟利为目的”的限制，要在实践中明显地区分两者，成本太高却效益甚微。[7]而区别说观点认为，非法转让行为与倒卖行为不同。前者认为非法转让的非法行为往往体现在流转土地使用权的形式上，而后者的违法行为体现在倒卖的形式合法，而在其第一次获得土地使用权阶段的目的是为了下一阶段的非法牟利行为。其具体又可分为如下不同常理定义。观点一，所谓“倒卖”，是指行为人以转手卖出之目的而买入土地使用权的行为。[8]观点二，非法倒卖土地使用权是指行为人出于出卖的目的，在取得土地使用权后不进行开发利用，直接将土地使用权卖出的非法行为。[9]观点三，非法倒卖土地使用权是指以牟利为目的，低价买进高价卖出土地使用权的行为，通常称作“炒地皮”。[10]观点四，非法倒卖土地使用权是指违反法律规定，买卖土地使用权，从中获利行为。[11]

　　笔者同意观点四的意见，因为倒卖土地使用权的行为正是单位或者个人未有以进行开始发利用土地的意思而进行购买土地使用权，并伺机进行抬高土地使用权的价格，从而将没有转让可能性的土地使用权进行转让，并从中非法牟取利润的行为；同时单位或者个人还可能违反法律规定，将自己合法占有的土地使用权进行在不具有转让可能性的情况下，进行非法销售，以达到获取非法利润的目的。这种行为不仅仅是对国家土地管理秩序的侵犯，更会由于“地皮”费用的过高而导致一系列非法开发利用土地行为的出现，进行造成破坏土地使用权的正常交易市场。还需要说明的就是学者们一贯认为“非法转让、倒卖土地使用权”包涵着“非法转让土地使用权”和“非法倒卖土地使用权”两层意思。（以上四种观点均有此意）而笔者却认为“非法转让、倒卖土地使用权”是指“非法转让土地使用权”和“倒卖土地使用权”两层意思。这是因为买卖土地使用权本身就是国家宪法和国家土地管理法所明确禁止的，其“倒卖土地使用权”本身就是非法的，无论在何种情况下对土地使用权进行倒卖都是非法的行为，不可能存在合法的行为，因而我们不应该因其与“非法转让土地使用权”连在一起，且中间相隔了一顿号，就认为是“非法倒卖土地使用权”，而应该遵从国家法律体系的本意，本着国家禁止倒卖土地使用权的行为，将“非法转让、倒卖土地使用权”理解为“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”两层意思。因而土地使用权的转让并不包括土地使用权的倒卖行为。

　　四、非法转让、倒卖土地使用权罪的情节要件

　　刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。[12]我国刑法第十三条也有这样的文字描述：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这表明了国家立法对犯罪的警慎。非法转让、倒卖土地使用权的行为若没有达到“情节严重”的情况，我国行政机关可以依照相关的行政法规进行管理处罚。只有当达到了“情节严重”的后果才是构成本罪，才对其科处刑罚处罚。根据相关法律规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，有如下情形之一的才予追诉：①非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；；②非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；③非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；④非法获利50万元以上的；⑤虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚二次以上，又非法转让、倒卖土地的；⑥造成恶劣影响的”。

　　如何理解本罪追述标准中的“恶劣影响”？目前我国法律或者法律解释并没有对“恶劣影响”进行明确阐释。根据刑法理论的相关理论可知，恶劣影响是指除了财产和人身损害以外的，被广大社会进行较低的评价乃至批评的社会后果。具体可分为下面三方面的影响：第一、严重背离党的路线方针政策，影响党的“三个代表”形象的树立，影响党和政府构建和谐社会的法治理念的实践要求。第二、造成大量群众上访事件，影响上访人员以及党政机关的正常生活、工作、学习活动。第三、引起媒体及互联网等的广泛关注和报道，这将会引起大范围的评价，造成名誉大幅度降低评价的不良后果。

　　参考文献

　　[1]苏惠渔：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第573页。

　　[2]黄京平.：《扰乱市场秩序罪》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版，第264页。

　　[3]吴献萍：《环境犯罪与环境刑法》，北京：知识产权出版社，2010年版，第240页。

　　[4]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，北京：法律出版社，2006年版，第589页。

　　[5]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第430页。

　　[6]田华：“非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面探析”，《商业时代》，2009年第28期，第21页

　　[7]张介玉：《新刑法与市场犯罪》，北京：西苑出版社，1998年版，第170页。

　　[8]黄京平：《扰乱市场秩序罪》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年版，第26页。

　　[9]蒋兰香：《环境刑法》，北京：中国林业出版社，2004年版，第222页。

　　[10]吴献萍：《环境犯罪与环境刑法》，北京：知识产权出版社，2010年版，第241页。

　　[11]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第430页。

　　[12]张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2010年版，第391页。

    作者单位：江西省新建县人民法院