我国实行不动产登记制度，登记的产权人被推定为不动产的所有权人，鉴于法律关系的错综复杂、当前公民法律意识淡薄和登记制度的不完善，登记的所有权人和实际的所有权人非同一主体的现象常有发生，导致“登记错误”。基于“登记错误”引发的诉讼纠纷案件数在逐年上升，已经引起了不动产审判人员和法院领导层的重视。其中主要涉及不动产转让纠纷和不动产抵押纠纷两大类。不动产转让纠纷因物权法第一百零六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有了明确的规定，在审判中已经能够“有法可依”了。而抵押权纠纷一直没能明确的法律依据，是保护实际所有权人的利益还是保护善意抵押权人的利益，一直是法学界争论不休的话题，也是困扰司法审判的老大难问题，各个法院存在着同案不同判现象。为此，汇总数年本院不动产审判实践，归纳一下不动产抵押权纠纷裁判的一些做法。

    常见的几种类型： 1、房屋共有人在未征的其他共有人同意的情况下设立抵押权的行为，案例：甲乙为夫妻关系，婚后买房，在房产登记时，只登记了甲的名字，没有将乙登记为共有人。甲的朋友丙因做生意向银行借款，甲以其房产为丙向丁设定了抵押权担保，办理了抵押登记。后丙不能还款，丁向甲主张抵押权，要处分抵押物归还借款。诉讼时，乙得知用共有房产抵押担保的情况后，主张甲无权处分夫妻共同财产，要求确认甲与丁之间的抵押权无效。是保护乙的权利，还是保护丁的权利？ 2、顶名买房人在实际房主不知情的情况下设立抵押权的行为，案例：乙出资购买了房屋，但因为限购政策等原因，登记在甲的名下，后甲因与丙之间形成了债务关系，并将登记在其名下的该房产抵押给丙，并办理了抵押登记。丙在甲不能履行其债务时，主张抵押权。乙向法院提出他才是房屋的真实所有权人，甲为无权处分人，主张抵押行为无效。3、无权处分人处分他人房屋，购买人恶意购买并用该房屋为按揭贷款设定抵押权。案例：乙是房屋的所有权人，甲冒名顶替乙，把该房屋以市场价格卖给了丙，丙恶意购买，选择首付加银行按揭贷款的方式付款，后丙死亡，无人代为偿还贷款，银行主张抵押权诉至法院。事后乙发现是甲偷走了房产证、伪造了身份证，把其房产卖出的事实，向法院起诉要求撤销银行的抵押权。

    上述三起案例，在在审判实践中，对是保护所有权人的权益还是保护抵押权人的权益形成两张完全对立的意见。第一种意见为，无权处分人基于登记的错误或者利用伪造的证件，取得的是非法的“处分权”，直接侵害了实际所有权人的合法权益，非法的“处分权”对实际所有权人没有约束力，实际所有权人可基于绝对的物权进行追及，无论该物怎样辗转均因违背实际所有权人的意志而无效，最终该物应当归还实际所有权人，抵押权人的抵押权不应得到保护。第二种意见认为，登记作为不动产物权之得、丧、变更至公式方式。抵押权人尽到了必要的注意义务，基于对登记薄上登记的信任，相信处分人即为所有权人，在设立的抵押权的工程中抵押权人没有过失，抵押权的设定程序合法，抵押有效，应当保护抵押权人的权利。而实际所有权的权利可通过向物权处分人主张而得到补偿。

    从实践上看两种观点的不同直接决定了物归属和权利的保护，但从法学理论上来说，两种观点并不矛盾，只是法律价值取向的不同。法律价值是趋同的，但难免有所碰撞。达到权利的最佳分配状态、实现利益的均衡，历来是学界和实务界孜孜以求的理想。就上述三起案例，是保护静态的所有权，还是保护动态的交易的安全，因此，不动产抵押权善意取得制度的提出是审判工作的需要。

    一、提出概念

    善意取得制度是物权法上的一项重要制度。该制度是指无权处人将其占有的他人财产转让给买受人，若买受人取得该财产时是出于善意，则买受人取得该财产的所有权。真正的权利人不得要求买受人返还原物，只能向无权处分人请求赔偿。善意取得制度保护的是财产流通安全，是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价，来达到保障财产交易的动的安全。不动产抵押权善意取得制度，作为善意取得制度的一类，是指不动产的登记记载权利人为担保债务的履行，把登记在其名下的他人的不动产物权抵押给抵押权人，在办理抵押的过程中抵押权人是善意的，并且该抵押行为已经办理了抵押登记。抵押权人因信赖不动产物权登记的公信力取得有效的抵押权。真正权利人不得以所有权对抵押权人行使抗辩权，只能请求登记的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

    二、法律依据

    2000年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第84条、第108条分别规定了质权和留置权的善意取得制度，但未对抵押权是否适用善意取得予以规定。直到2007年3月16日颁布的《物权法》，明确了动产及不动产物权的善意取得制度，为不动产抵押权的善意取得确立了法律依据。《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。可以看出，该条第三款规定了除所有权之外的其他物权的善意取得，即用益物权和担保物权的善意取得。抵押权作为担保物权的一种，当然应适用善意取得制度。

    三、在审判中要怎样把握不动产抵押权的善意取得

    1.不动产登记簿存在权属登记错误。登记错误是指登记簿上记载权属与真实权属不一致。包括顶名登记、共有人的漏登、误登、应涂销登记而未涂销等形成的登记瑕疵。

    2.无权处分人设立抵押权的行为。这里的不动产的无权处分是指登记权利人与真实的权利人不符，登记簿上虽然记载的是抵押人的名字，但其明知该登记存在瑕疵，仍处分他人不财产，则抵押人构成无权处分。

    3.抵押权人取得该抵押权时出于善意。所谓“善意”是指抵押权人在取得抵押权时不知登记瑕疵的存在，不知晓抵押人实际上不是真实的权利人，其处分不动产的行为是无权处分，并且抵押权人对不知晓这一事实没有过失。因此当抵押权人在交易中尽到了正常人的谨慎注意义务后，仍没有发现登记瑕疵的存在，则认定其为善意。若抵押权人在存在异议登记的情况下或者明知登记权利人和实际权利人不一致时，仍设立抵押权的行为，则推定为恶意或者重大过失。此时排除不动产善意取得制度的适用。在诉讼中，根据不动产登记公信力原则的善意推定，抵押权人因信赖登记的效力而取得抵押权就被推定为善意，除非有明显证据表明取得人为恶意。所以对于这一问题的举证责任应由对善意取得持异议的人承担举证责任。

    4.抵押行为已经办理了抵押登记。不动产物权的产生、变更、消灭以登记为公示方法，未办理物权变更登记手续的，不发生物权转移的发生效果。不动产抵押权作为物权的一种，其设立的也必须经过依法登记才发生法律效力。因此，不动产抵押权若未登记，就没有抗辩第三人的效力，那么真实权利人就能行使其追及权，否定抵押权的效力，主张其对不动产的所有权。这时抵押权人不能适用善意取得制度。

    四、审判中如何理顺和平衡各方当事人的利益

    不动产抵押权善意取得涉及到四方法律关系主体的利益，即抵押权人，抵押人，实际物权所有人，登记机关。

    1.对抵押权人的法律效果。抵押人取得物权。虽然登记权利人和实际权利人不符，但是抵押权人因对不动产登记公信力的信赖而取得抵押权。即抵押合同生效时，抵押权人就成为不动产物权的权利人，在抵押人不能履行其担保的债权时，抵押权人享有以该不动产折价、拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。

    2.对抵押人的法律效果。抵押人的抵押行为有效，但抵押人的无权处分行为实际上侵害了不动产真实所有人的物权，应当承担赔偿责任。

    3.对原不动产所有人的法律效果。原所有人享有对无权处分人的债权请求权和对登记机关的赔偿请求权。抵押权人因为善意取得制度而享有抵押权，所以原不动产所有人的物权不被支持，不能主张抵押权无效，但其享有向抵押人或者登记机关请求损害赔偿的权利。具体来说，若原权利人的损失是抵押人的行为造成的，原权利人可以依据合同、侵权、不当得利之债对抵押人要求赔偿；但若原不动产所有人的损害时由于登记机关的错误而发生的，则原权利人可对登记机关主张赔偿责任；若原不动产所有人的损害是二者共同造成的，那么登记机关和抵押人共同对原权利人承担赔偿责任。

    4.对登记机关的法律效果。若原不动产所有人的损害是因登记机关的故意、重大过失造成的，登记机关负责赔偿原权利人的损失。国家赔偿后可以对具体的登记人员追偿。但如果登记机关的错误登记时由于申请人提供虚假信息而导致的，并且登记机关尽到了严格审查义务，则登记机关免责。

    （作者单位：河北省秦皇岛市海港区人民法院）