2011年6月5日，章某与刘某签订了房屋买卖合同，合同约定刘某应在半年后将房子交付给章某。章某担心房价涨幅较大，刘某到时反悔，遂与刘某约定向登记机关申请预告登记。2011年6月8日，章某与刘某办理了预告登记。2011年6月11日，章某因向李某借款10万元，所以在刘某不知情的情况下将其房屋抵押给了李某并办理了登记。章某与李某约定三个月后偿还借款。三个月后，章某不能清偿欠款，李某要求实现其抵押权，李某的抵押合同有效吗，他能实现其抵押权吗？  

　　分歧意见：

　　对于李某签订的抵押合同是否有效，其能否实现抵押权，有三种不同的观点。

　　第一种观点认为李某的抵押合同有效，李某可以实现其抵押权。理由是李某已经办理了房屋抵押登记，取得了抵押权，当然可以实现其抵押权。

　　第二种观点认为李某的抵押合同无效，李某不能实现其抵押权。理由是该房屋虽然已经抵押登记给了李某，但因章某未取得预告登记人刘某同意而擅自将房屋抵押，该抵押权不设立。

　　第三种观点认为李某的抵押合同有效但是李某不能实现其抵押权。

　　评析：

　　笔者同意第三种观点，认为李某的抵押合同有效但是李某不能实现其抵押权。理由如下：

　　第一，预告登记时我国《物权法》为了保护请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权相同的不动产物权的处分行为具有对抗的效力。本案中章某与刘某签订房屋买卖合同，约定半年后交房，刘某为了保障其物权的实现，办理了预告登记。根据《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。根据该规定，本案中章某在房屋已经预告登记后，未取得预告登记权利人刘某的同意，擅自在该房屋上设立抵押权的行为不能发生物权效力，所以李某的抵押权不设立。　　

　　第二，李某的抵押合同是有效的。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定以外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，章某与李某双方订立的抵押合同从合法成立时就已经生效。虽然李某的抵押权不发生效力，但是不影响章某与李某订立的抵押合同的效力，该抵押合同有效。

　　综上，李某的抵押合同有效但是李某不能实现其抵押权。