2010年3月6日，原告赵某在工行某支行办理了牡丹灵通卡一张，并办理了手机银行（短信）业务。之后，原告陆续存取，截止到2011年12月23日，卡内存款余额尚有118 629.54元。2011年12月24日，原告和朋友一起过平安夜，23点31分，原告的手机短信牡丹灵通卡被支取29 800元的信息：“工行信使：您的尾号为1196的E时代卡24日23：31ATM支出29 800.00元，手续费50元，余额88 779.54元［工商银行］”，因此时原告的银行卡在自己身上，于是就到最近的中国工商银行自动取款机上查询款项，发现29 800元现金被支取。在查询中，23点34分，原告的手机又接到短信：“23：34ATM支出9笔共38 100.00元，手续费50元，余额50 629.94元［工商银行］”。23点40分，原告拨打工行24小时服务热线95588，挂失未果。23点45分，原告的手机再次接到短信：“工行信使：您的尾号为1196的E时代卡24日23：45ATM支出2500.00元，余额48 529.54元［工商银行］”。23点55分，原告赵某拨打110报警， 110出警后，在警察询问情况过程中，原告又接到短信：“工行信使：您的尾号为1196的E时代卡25日00：07ATM支出11笔共48 400.00元，手续费114元，余额15.54元［工商银行］”。至此，原告赵某的牡丹灵通卡在自己保管的情况下，被盗取118 600元。

    后赵某找被告工行某支行交涉，但被告工行某支行拒绝承担任何责任。双方为此发生纠纷，原告将工行某支行告上法庭，要求被告工行某支行返还原告赵某在被告处的储蓄存款118 600元，并赔偿其他损失10 000元。

    另查明，2012年1月14日，郑州市公安局二七分局对赵某信用卡被诈骗案立案侦查，但至今未侦破。

    【问题】

    一、该案应否中止审理？

    二、银行应否承担责任？承担多大的责任？

    【评析】

    一、该案是否应当中止审理？

    在具体的司法实践中，民事诉讼和刑事诉讼都是维护社会秩序的手段，二者并不存在谁优先的问题。在刑民交叉案件的处理顺序上，可以有“先刑后民”、“刑民并行”、“先民后刑”等多种处理方式。作为上述处理方式的一种，“先刑后民”是有其适用条件的，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民事案件同时存在时，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才可适用“先刑后民”原则，裁定民事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民事案件。而本案中，与此相牵连的刑事案件“赵某信用卡被诈骗案”尚在公安机关侦查阶段，且尚未侦破， 如果适用“先刑后民”司法原则中止审理，由于此类案件的犯罪分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时可能会很长，待刑事案件侦破审结后再审民事案件，赵某的民事权益就会得不到及时保护，有悖司法为民之宗旨。因此，本案应根据最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检查机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，对本案继续审理，不适用“先刑后民”司法原则中止审理。

    二、银行应否承担责任？承担多大的责任？

    原告赵某在工行某支行办理了牡丹灵通卡，即与工行某支行形成了储蓄存款合同关系。根据储蓄存款合同的性质，银行储蓄部门只要按照储户的指示将存款支付给储户或者储户的代理人，就足以维护储户的存款安全。工行某支行作为作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务。要维护储户的存、取款安全，工行在付款时就必须履行取款权利人身份审查义务，以识别取款权利人。也就是说工行必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制。由于取款权利人识别机制主要存在于银行自己制定的业务规则中和所采取的技术手段中，银行以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。银行部门设置的自动取款机，正是通过技术手段，识别取款权利人，以达到维护储户存款安全和方便储户、提高金融机构工作效率的重要措施之一。因此，在人机交易中产生的风险，应当由设置柜员机的银行部门承担。本案中，原告赵某的牡丹灵通卡还在其本人手中，本人又在郑州，其卡内的存款却在异地（河南登封）工行设置的自动柜员机上被支取、转账，也就是说工行设置的自动取款机，不能达到足以识别取款权利人以维护储户存款安全的目的，由此产生的交易风险，应当由被告工行五里堡支行承担。

    合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原告赵某于2009年12月24日23点31分接到29 800元被支取的短信后，立即到最近的自动存款机上查询，其间，23点34分、23点45分又分别接到其卡内存款支出38 100元、2500元的两条短信，慌乱中，其于23点49分开始拨打工行的24小时服务热线电话，并于23点55分拨打110报警，这其间14分钟的时间，即便无法接通工行的24小时服务热线电话，即便其对此事的骤然发生产生心理上的慌乱、紧张、不知所措，但14分钟的时间原告赵某完全有时间在自动取款机上通过修改密码以防止损失的继续发生，因其没有采取适当措施致使损失扩大，故依法对23点55分以后扩大的损失48 100元，其无权要求被告赔偿。也即，原告赵某要求被告赔偿118 600元中，法院对其中23点55分之前的损失70 500元予以支持。

    （作者单位：河南省郑州市二七区人民法院）