原告李某、蔡某、何某、魏某诉称，肖某为被告某医院职工，2011年7月21日，因下乡为当地群众建立卫生档案，在返回单位途中不幸遭遇车祸，经医院抢救无效死亡。同年10月17日经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤。肖某生前与被告劳动关系存续期间，被告没有为肖某办理工伤保险。后因肖某工亡赔偿事宜与被告发生争议，肖某亲属向井冈山市劳动人事仲裁院申请仲裁，要求本案被告依据《工伤保险条例》的规定给予工伤保险待遇。2011年12月21日井冈山市劳动争议仲裁院作出井劳人仲字[2011]第13号仲裁裁决书裁决：被申请人（即本案被告）应当补偿给申请人（即本案原告）因工死亡待遇差额计128447元。原告方不服该院仲裁裁决，遂向法院起诉，请求依法判决撤销井劳人仲字（2011）第13号仲裁裁决书并依据《工伤保险条例》规定给予全额工伤保险赔偿。

  【分歧】

    肖某能否兼得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿？本案存在以下两种意见：

    第一种意见认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，既然原告方已经得到了肇事司机就交通事故的赔偿，那么用人单位对工伤保险赔偿差额部分补足即可。

    第二种意见认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，劳动者应适用兼得模式，同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。

  【评析】

    笔者赞同采用兼得模式，其理由如下：

    1.工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。在第三人侵权下，造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样，两者的侵权源不同。工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷入生活贫困和潦倒。而在侵权赔偿法下，实行的是过错责任，责任自负原则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐之处显见。

    2.工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础，两者不能相互代替。工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济。职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。基于该工伤保险法律关系，工人享有给付工伤保险待遇的请求权。第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权，则从法理和道德基础上讲均不具可行性。

    3.双重赔偿具有可行性。人身损害赔偿司法解释第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该条第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，即发生工伤事故后，可以按照《条例》规定请领工伤保险待遇。该条第二款同时规定，受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请求的应当支持。

    上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。认为：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。”

    “基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。”

    该案例在《最高人民法院公报》发布，并在裁判摘要中指出：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。”表明最高院对双重赔偿是持赞成意见的。

    综上，笔者认为，肖某为某医院的职工，其在下乡为当地群众建立卫生档案返回单位途中发生交通事故死亡，经吉安市人力资源和社会保障局认定为工亡。依据最高人民法院《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告某医院应当参加而未参加工伤保险期间，其职工肖某发生工伤的，由其按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于工伤事故与第三人侵权发生竞合，原告方事实上存在两个请求权，即基于工伤保险关系而享有的工伤保险赔偿请求权和基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权，两种请求权属于不同的法律关系，互不依存，具有其独立性，故被告某医院不因侵权人戴建明的先行赔偿而免除或减轻其责任，原告方仍有权就工伤保险标准范围内向被告提出赔偿请求。由于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的客体为复合性权利，既有财产内容，又有人身利益内容，基于人身权无价的属性，人格权利益与身份权利益的赔偿应当适用兼得模式，即工伤保险赔偿中与人身利益相关的工亡补助金、供养亲属抚恤金，原告方有权获得双重赔偿，应对此予以支持；而丧葬费系财产性利益，则适用补偿性原则，填平损害即可，原告方既然已经在第三人侵权赔偿中获得该项目的赔偿，在此应予以剔除。